裁判字號：臺灣臺北地方法院104年醫訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：違反醫師法
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度醫訴字第14號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳婉菱選任辯護人郭緯中律師
古健琳律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104年度調偵字第129號），本院判決如下：
主文陳婉菱未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年；並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案之福元利皮軟膏拾條、 安麻樂 乳膏肆支，均沒收。
事實
一、陳婉菱係址設臺北市○○區○○○路○段○○號5樓「 芯甯 美學坊」負責人，明知未取得合法醫生資格，不得擅自執行醫療業務，竟於民國103年7月20日下午3時30分，在上址為 陳羿 安（原名 陳筱蘭 ）做臉部眼睛上緣「隱形眼線」美容時，以安麻樂乳膏濕敷於 陳羿安 眼睛上緣眼皮處進行麻醉之醫療行為。嗣因陳羿安向警方檢舉，始循線查知上情，並扣得陳婉菱所有供麻醉所用之福元利皮軟膏10條、安麻樂乳膏4支。
二、案經陳羿安訴由臺北市政府警察局中山分局報告偵辦。理由
壹、程序事項本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳婉菱及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人陳羿安於警詢時及偵查中證述相符，復有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄（見偵卷第38至40頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第40至42頁）、蒐證照片（見偵卷第44至85頁）、衛生福利部103年11月4日衛部醫字第1031615425號函（見調偵卷第4至7頁）、104年6月29日衛部醫字第1040016293號函（見調偵卷第60頁）、104年11月27日衛部醫字第1040031041號函（見本院卷第47至51頁）、105年1月30日衛部醫字第1050003038號函（見本院卷第56至57頁）、衛生福利食品藥物管理署105年2月23日FDA藥字第1059002679號函（見本院卷第61頁）、扣案之福元利皮軟膏10條、安麻樂乳膏4支（見本院卷第15頁）在卷可稽，足徵被告任意性之自白與事實相符。是本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按美容師從事紋眉、紋眼線及坊間紋身館之紋身不屬醫療行為，但於紋眉、紋眼線或紋身之際，擅自注射局部麻醉劑於人體相關部位，使之麻醉，應屬醫療行為，迭經行政院衛生署81年2月20日衛署醫字第0000000號、102年2月18日衛署醫字第1020002701號、衛生福利部102年12月27日衛部醫字第1021620447號函釋在案，有衛生福利部103年11月4日衛部醫字第1031615425號函暨上開函文（見調偵卷第4至7頁）在卷可據。復將麻藥塗抹於民眾表皮、嘴唇或眼皮等部位使其麻醉之處置，如未具醫師資格，業已涉及擅自執行麻醉之醫療業務，應依違反醫師法第28條規定論處；安麻樂乳膏5%（衛署藥輸字第019421號）係屬藥事法第8條第2項之醫師處方藥品，依同法第50條第1項規定，非經醫師處方，不得調劑供應，爰提供麻藥濕敷眼皮，已涉醫療行為等情，亦經衛生福利部103年11月4日衛部醫字第1031615425號函、104年6月29日衛部醫字第1040016293號函釋明確（見調偵卷第4、60頁）。據此，被告以麻藥濕敷於眼睛上緣眼皮處進行麻醉之行為，即係醫師法第28條所稱之執行醫療業務行為。辯護意旨雖認被告所為，非以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，故被告所為，非基於醫療目的所為，與醫療業務行為無涉云云。然將麻藥塗抹於民眾表皮、嘴唇或眼皮等部位使其麻醉之處置，如未具醫師資格，即係擅自執行麻醉之醫療業務等情，業如前述，顯見被告進行麻醉行為本身，即係所謂之醫療業務行為，縱令被告進行麻醉行為以後所為之紋眼線美容行為，始為被告進行麻醉行為之目的，亦不改變其屬醫療業務行為之性質，是辯護意旨，容有誤會，洵無足信。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
三、按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
復按如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上第5658號判決參照）。固辯護意旨雖認被告對於其以麻藥濕敷於眼睛上緣眼皮處進行麻醉之行為係醫療業務行為，主觀上欠缺違法性認識，應依刑法第16條規定免除或減輕刑事責任云云。惟查，被告「芯甯美學坊」負責人，紋眼線為其主要業務之一，理當對紋眼線業務法律容許之範圍有較高之認識義務，其對於其以麻藥濕敷於眼睛上緣眼皮處進行麻醉之行為係醫療業務行為之違法性認識錯誤，並無正當理由而無法避免，其可非難性亦未低於通常，尚不得依刑法第16條規定免除或減輕刑事責任。
四、爰審酌被告雖有意賠償告訴人所受損害，惟因和解金額無法達成共識，迄今仍未與告訴人達成和解，且被告以麻藥濕敷於眼睛上緣眼皮處進行麻醉之醫療行為，尚非屬侵入性之醫療行為，侵害法益之情節及程度難謂為鉅，復考量政府機關對於管制藥品之宣導不足，一般人對於管制藥品之取得極為容易，實不應過度苛責小額經營之個人營利事業；兼衡以被告高職畢業，單親育有1子之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、復被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且已坦承犯行，深具悔意，且其所進行之美容業務，業自103年10月14日與三重葛萊美醫美診所合作，有上開診所之證明書在卷為憑（見本院卷第91頁），本院斟酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，是所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑3年，以勵自新；然慮及刑罰之一般預防功能外，尚難免除應報思維的本質，且迄今尚未與告訴人達成和解，併依同條第2項第4款規定，命被告於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付如主文所示之金額。
六、按醫師法第28條規定「其所使用之藥械沒收之」，此固為刑法之特別規定，然此條文並未如刑法第200條、第205條、第209條、第219條、第265條、第266條第2項之「不問屬於犯人與否沒收之」之明文規定，則應回歸適用刑法總則第38條第1項第2款、第3項之規定，即醫師法第28條第1項前段所謂「其所使用之藥械沒收之」，以屬於犯人者為限，始應予沒收（司法院（89）廳刑一字第13079號法律問題參照）。據此，扣案之福元利皮軟膏10條、安麻樂乳膏4支，係本案犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告於本院審理時供述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案物品，尚無證據證明與本案犯罪有關，不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條、第74條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中華民國105年6月29日
刑事第五庭審判長法官廖紋妤
法官梁夢迪法官溫宗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳品潔中華民國105年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。