裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2274號刑事判決
裁判日期：民國93年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二二七四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第四四九四號）及移送併辦（九十三年度毒偵字第二六八０號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國八十九年一月二十七日強制戒治期滿，由臺灣高等法院高雄分院於八十九年三月二十二日判處免刑確定，仍不知悔悟，於前開強制戒治期滿五年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第一級毒品，不得非法持有及施用，猶基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三月份起迄同年五月十八日止，在其位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，將第一級毒品海洛因摻水以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於九十三年四月一日上午十時十五分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號及於九十三年五月二十二日下午七時許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○號為警查獲，始查知上情。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、右揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有高雄市衛生局九十三年四月二十六日九三煙檢字第六八八號、九十三年五月二十七日九三煙檢字第一０００號煙毒尿液檢驗成績書二紙暨尿液對照表各一份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年九月二十一日第九三０九─三一四號及九十三年七月二十七日第九三０七─一四六號濫用藥物尿液檢驗報告管藥認可字第００五號濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液對照表各一份附卷可稽，檢驗結果被告之送驗尿液均呈第一級毒品海洛因陽性反應，堪見被告確有連續施用第一級毒品海洛因多次無誤。又被告前因施用毒品案件，於八十九年一月二十七日強制戒治期滿，由臺灣高等法院高雄分院於八十九年三月二十二日判處免刑確定等情，有本院被告院內索引紀錄卡、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可查，是其於強制戒治期滿釋放後五年內，再犯施用第一級毒品海洛因之犯行業臻明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件同一，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。除公訴人所指被告於九十三年四月一日之施用第一級毒品犯行業經起訴者外，其餘經公訴人送請併辦及被告自白之施用第一級毒品犯行，雖未據公訴人起訴，然因與前開業經起訴之施用第一級毒品犯行有連續犯之一罪關係，本院自得併予審理。爰審酌被告屢次觸犯施用毒品之犯行，雖經強制戒治，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機。惟念及其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且能於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，酌情量處如主文之刑，以示儆懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十三年四月一日十時十五分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號，因毒品危害防制條例案件，為警察緝獲，經徵其同意採尿送驗後始知上情，因認被告涉犯有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一、二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
三、本件公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙及扣案之被告尿液為其主要之依據，惟訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，可能是伊的朋友在旁邊施用，伊因而聞到始造成尿液有甲基安非他命陽性反應等語。經查：
（一）依警卷卷存高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書、尿液對照表所示，被告於警詢時所採集之尿液，其檢驗結果固呈甲基安非他命陽性，惟經本院將上開所採尿液再送高雄醫院大學附設中和紀念醫院以酵素免疫學分析法作初步檢驗，以氣相層析質譜儀檢驗法作確認檢驗，檢驗結果甲基安非他命、安非他命部分均呈陰性反應，此有該院九十三年九月二十一日編號九三０九─三一四號濫用藥物尿液檢驗報告管藥認可字第００五號各一紙附卷可稽。
（二）按現行煙毒檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二程序，大多數之縣、市衛生局就煙毒篩檢的試藥，係以「ＴＯＸＩ／ＬＡＢ」（即薄層分析法）、「ＴＤＸ」或「ＥＩＡ」（即免疫分析法）為之，而這些篩檢方法都可能有干擾因素，造成「假陽性反應」，亦即會有服用安非他命（或嗎啡）以外的藥，但尿液中卻出現安非他命（或嗎啡）陽性反應的情形，亦即使除去人為因素外，這些篩檢方法仍有一些發生錯誤的情形（包括假陽性和假陰性），此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年三月一日（八三）北總內字第○一八五號函及八十七年十月十四日（八七）北總內字第二二二四○號函可查，而氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ，即ＧＡＳＧＨＲＯＭＡＴＯＲＡＰＨＹ＼ＭＡＳＳＳＰＥＣＴＲＯＭＥＴＲＹ），係將檢品經過氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後的成分循序送入質譜儀做個別的鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有如指紋般之特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，而幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函可考。
（三）是雖高雄縣政府衛生局以免疫學分析法（ＥＩＡ）及酸解法（ＴＯＸＩ－ＬＡＢ）檢驗後，被告之尿液均呈現甲基安非他命陽性反應，然上述免疫學分析法及酸解法均較易有偽陽性產生之可能性，顯以覆驗所採用之氣象層析質譜儀之檢驗方式較為準確，是本院認上開二份檢驗報告，應以高雄醫學大學附設中和紀念醫院之該份檢驗報告較為精準可採，則公訴意旨認被告另涉有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行是否為真，即非無疑。且被告為警查獲時，亦未扣得第二級毒品甲基安非他命或吸食工具，更不足證明被告有何施用第二級甲基毒品安非他命犯行，揆諸前開規定，應認公訴人所指被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行不能證明，依法應為無罪諭知之判決。
（四）本案被告被訴施用第二級毒品犯行部分，既經本院為無罪之諭知，則無從與促請本院併辦施用第二級毒品部分犯行有裁判上一罪關係，且併辦扣案之尿液經複驗第二級毒品甲基安非他命亦為陰性反應，是該部分之併辦自應退回由承辦檢察官為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十九日
台灣高雄地方法院刑事第十七庭
審判長法官李麗珠
法官陳明呈法官林勇如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許雅惠中華民國九十三年十二月十四日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。