裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第190號民事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：確認債權關係不存在等
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第190號原告甲00000000.法定代理人丁○○Terri.訴訟代理人 朱容辰 被告丙○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 吳發隆 律師上列當事人間確認債權關係不存在等事件，本院於民國99年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丙○○、乙○○就被告乙○○原所有如附表所示之不動產（土地及建物），所設定如附表所示之抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在。
被告丙○○、被告乙○○應連帶給付原告新台幣捌拾貳萬捌仟柒佰叁拾貳元，及自民國九十八年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中新台幣貳佰壹拾柒萬壹仟貳佰陸拾捌元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配（提存）之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將新台幣貳佰壹拾柒萬壹仟貳佰陸拾捌元繳回臺灣新竹地方法院民事執行處。
訴訟費用由被告丙○○、乙○○連帶負擔。
本判決第二項，原告以新台幣貳拾捌萬元為被告供擔保後得假執行；被告以新臺幣捌拾貳萬捌仟柒佰叁拾貳元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文，而未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問，有最高法院50年台上字第1898號判例可資參照。本件原告係依英屬維京群島法設立登記並設有代理人之外國公司，雖未經依我國法所認許，惟已於我國設有代表人，有我國駐外使館認證之文書影本等相關文件在卷可稽，參照前揭規定與判例之意旨，應認原告為設有代表人之非法人團體，自有當事人能力，首先敘明。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項定有明文。關於侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9條第1項、第2項亦有所規定。本件原告起訴請求：㈠確認被告丙○○及乙○○間就民國96年8月23日以被告乙○○名下如附表所示之不動產為被告丙○○所設定之新臺幣（下同）3,000,000元抵押權所擔保之主債權不存在。㈡被告丙○○與乙○○應連帶給付原告828,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中2,171,628元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將新台幣2,171,628元繳回臺灣新竹地方法院民事執行處。經查，被告丙○○及乙○○均為我國籍人士，於我國內成立消費借貸法律關係，未就其債權債務關係簽訂書面契約，亦無約定應適用之準據法。依前揭法文規定，應依被告等之本國法及行為地法，即我國法律為準據法。且被告等之住所均設址於新竹縣內，本院就本事件自有審判權及管轄權，附此敘明。
三、再按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。查原告主張被告丙○○及乙○○間就96年8月23日以被告乙○○名下如附表所示之不動產為被告丙○○所設定之3,000,000元抵押權所擔保之主債權不存在，及確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中2,171,268元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將2,171,268元繳回臺灣新竹地方法院民事執行處。被告等則否認之，是應認原告主觀上確認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，原告提起本件訴訟自有確認利益。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：㈠、確認被告丙○○與乙○○間就96年8月23日以被告乙○○名下如附表所示之不動產為被告丙○○所設定之3,000,000元抵押權所擔保之主債權不存在。㈡、被告丙○○與乙○○應連帶給付原告3,000,000元，及自97年9月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢、訴訟費用由被告丙○○與乙○○連帶負擔。㈣、第2項聲明部分，如受有利判決願供擔保請准宣告假執行。嗣原告於99年3月9日具狀變更訴之聲明就訴之聲明第2項部分變更為被告丙○○、被告乙○○應連帶給付原告828,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。第3項變更為：被告丙○○、乙○○應連帶給付原告2,171,268元。前開金額被告應將之提存於臺灣新竹地方法院提存所；待原告取得臺灣高等法院96年度全字第22號假扣押裁定所保全債權之執行名義正本並聲請強制執行時，始得領取。其餘聲明相同。嗣原告於99年3月15日當庭變更訴之聲明，就訴之聲明第2項部分變更為被告丙○○、被告乙○○應連帶給付原告828,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。第3項變更為：確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院96年度執助字第912號案件所受償之2,171,268元為原告公司就前開執行案件中之假扣押債權應受分配之金額，被告丙○○、被告乙○○二人應連帶將2,171,268元整繳回臺灣新竹地方法院民事執行處。其餘聲明相同。於99年3月22日當庭變更訴之聲明，就訴之聲明第2項變更為：被告丙○○、被告乙○○應連帶給付原告828,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。訴之聲明第
3項變更為：確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中2,171,
268元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將2,171,268元繳回臺灣新竹地方法院民事執行處。其餘聲明相同。均核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告雖為英屬維京群島註冊公司，並未依我國法律辦理公司登記，惟原告乃具特定目的、一定辦公處所，具有獨立財產、設有代表人之非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定當事人能力。
㈡、原告因遭被告乙○○與訴外人于 德淦 等人之詐騙而受有損害，經原告向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟後，該院業於96年7月27日作成95年度國貿字第1號民事判決，宣告被告乙○○與訴外人德芯科技股份有限公司、 于德淦 、 陳永泰 應連帶給付原告美金160,023元，並得於原告供擔保後予以假執行。原告於96年8月7日收受前開判決後，即持前開判決正本向稅捐機關及地政機關調取被告乙○○等債務人之財產所得資料，並於同年月8日取得如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）之土地及建物登記謄本，並於同年月10日向臺灣板橋地方法院聲請假執行，該院以96年度執字第52561號受理在案後，即囑託本院強制執行系爭不動產。本院就前開囑託執行以96年度執助字第912號受理後，即於96年9月12日要求地政機關就系爭不動產辦理查封登記。詎被告等利用系爭不動產遭查封登記前之空隙，即96年8月23日向地政機關申請登記系爭不動產設定抵押權，擔保債權額3,000,000元，抵押權人即被告丙○○，系爭不動產並因此由被告丙○○以抵押權人身分拍定承受，並於97年9月9日製成分配表。
㈢、經查，系爭不動產雖經被告丙○○拍定承受，惟目前仍為訴外人即被告乙○○之子占有使用中，原告遂以被告等乃以虛假不實之抵押權設定以達助被告乙○○脫產之目的，涉嫌違反刑法第214條、第356條規定為由，向臺灣新竹地方法院檢察署提起告訴並經臺灣新竹地方法院檢察署以98年度他字第268號受理在案。詎被告等於前偵查程序中已事先串證，依預先手寫抄好字條內容陳稱，被告丙○○於89年2月間貸予被告乙○○3,000,000元，故將當時仍為訴外人即被告乙○○之父 李新添 所有之系爭不動產設定金額3,000,000元抵押權予被告丙○○，被告丙○○及乙○○並約定利息金額每月10,000元，但未約定清償日，待被告乙○○有能力時清償即可云云。是原告主張被告丙○○及乙○○間並無任何債權債務關係存在乙事，如前開所述，已為被告等所加以否認，且影響原告於本院96年執助字第912號強制執行事件中可分配受償之額度及比例。據此，爰依民事訴訟法第247條規定，請求如訴之聲明第1項所示；另被告丙○○及乙○○以通謀設定虛偽債權之行為危害原告債權之滿足，業已構成侵權行為，爰依民法第184條、第185條規定，請求如訴之聲明第2項、第3項所示。
二、對被告答辯所為之陳述：
㈠、被告丙○○與乙○○間並無債權債務關係存在：⒈經查，依被告丙○○於臺灣新竹地方法院檢察署98年度他字
第268號案件98年3月23日偵查程序中所提出之他項權利證明書上所載，當時抵押權之債務人部分記載為李新添，而非被告乙○○，且李新添當時曾將其所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○號、同段第418地號、同段第419地號土地為被告丙○○設定擔保主債權3,000,000元之抵押權，可知被告丙○○所享有3,000,000元債權之債務人應為李新添，被告乙○○僅為李新添之代理人及連帶保證人。次查，3,000,000元借款設定抵押，確未約定清償日，顯與常理不符。且89年間銀行放款利息至少百分之5，更遑論是私人間之借款利息，而被告丙○○貸與被告乙○○3,000,000元，僅收月息10,000元，年息百分之4，與一般經驗法則有間。另被告乙○○於89年間名下已有田產，不以自身財產設定抵押，而將當時仍為李新添所有之系爭不動產設定抵押權予被告丙○○，殊難想像。況觀諸本件設定抵押權時點係臺灣桃園地方法院判決後，本院查封登記前，且拍定拍賣時亦為抵押權人即被告丙○○作價承受。綜上所述，被告等以被告乙○○於89年
2月10日向被告丙○○借貸3,000,000元，利息為每月10,000元，但未約定清償日，待乙○○有能力時再予以清償即可等語置辯，尚難憑採。
⒉縱然被告丙○○確實曾於89年2月間借貸3,000,000元予被告
乙○○，並將系爭不動產辦理抵押權登記，設定之內容為最高限額抵押權3,000,000元，權利存續期間自89年2月10日至109年2月9日計20年，利息、違約金依各個借款契約約定。
惟依土地異動索引顯示，該筆債務業已於95年3月1日清償完畢，抵押權登記則於95年3月24日由被告乙○○向地政機關申請塗銷，登記原因為「清償」，被告丙○○並同時出具抵押權塗銷登記書。是被告丙○○及乙○○間早已無任何債權債務關係存在，不得以89年之借款作為本件抵押權之主債權。
⒊又縱認被告乙○○對被告丙○○之債務未於95年3月1日因
清償而消滅，被告丙○○為保護自身權利，復於96年8月26日就系爭土地設定3,000,000元之抵押權。惟前開抵押權設定登記與先前95年3月24日之塗銷登記時點已相差一年半載，且所設定乃「一般抵押權」，用以擔保未約定清償日、利息及違約金之主債權，顯與一般社會交易常態相違。更加突顯96年8月23日所為抵押權設定登記，係被告等臨訟杜撰，委無足採。
㈡、原告因被告等之侵權行為，受有3,000,000元之損害，要無庸疑：
⒈原告對被告乙○○取得之執行名義有臺灣桃園地方法院95年
度國貿字第1號民事判決，執行名義160,023元，及臺灣高等法院96年度全字第22號民事裁定，執行名義15,000,000元，前開判決及裁定均未經廢棄，故原告對被告乙○○有美金160,023元之債權無訛。
⒉原告雖持臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1號民事判決聲
請強制執行，系爭不動產並因此拍賣，惟原告僅受償本金399,024元，尚有5,326,195元尚未受償，有本院96年度執助字第912號強制執行事件於97年9月9日所為之分配表為證。而原告另持臺灣高等法院96年度全字第22號民事裁定聲請強制執行，雖已拍得另一連帶債務人陳永泰之不動產，惟分配結果，原告亦僅分得本金874,078元，尚有本金4,727,31
5元未受清償，有臺灣板橋地方法院96年度執字第52561號強制執行事件於98年11月16日所為之分配表足佐。
⒊臺灣高等法院追加部分已起訴，原告有2個執行名義，1個
是95年度國貿字第1號民事判決，1個是臺灣高等法院96年度全字第22號民事裁定，目前包含所失利益有美金89萬元未受償，若不包含所失利益還有14多萬美金。新竹的部分是扣到被告乙○○財產399,024元。假扣押部分乙○○提存在提存所1,045,438元，陳永泰部分，在臺灣板橋地方法院提存金額2,177,560元，已受償874,078元，此部分並不包括執行費用。請求所失利益假扣押債權1,500萬元，執行名義另外一筆是美金16萬多元。被告所給付的3萬元美金應先抵充利息，抵充完之後剩下14萬多美金。是德芯公司（改名為永暢公司）法代于德淦用個人名義三次匯款給原告。
三、訴之聲明：
㈠、確認被告丙○○與乙○○間就96年8月23日以被告乙○○名下如附表所示之不動產為被告丙○○所設定之3,000,000元抵押權所擔保之主債權不存在。
㈡、被告丙○○與乙○○應連帶給付原告828,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈢、確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中2,171,268元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將2,171,268元繳回臺灣新竹地方法院民事執行處。
㈣、訴訟費用由被告丙○○與乙○○連帶負擔。
㈤、第2項聲明部分，如受有利判決願供擔保請准宣告假執行。
四、證據：提出臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1號民事判決影本、民事強制執行聲請狀影本、96年8月8日所調取之系爭不動產建物、土地登記謄本影本、本院民事執行處96年11月11日新院雲96執助武字第912號函影本、98年1月5日所調取之系爭不動產建物、土地登記謄本，及土地異動索引影本、被告乙○○之財政部臺灣省北區國稅財政歸屬資料清單、95年度綜合所得稅各類所得資料清單影本、臺灣新竹地方法院檢察署98年度他字第268號刑事傳票影本、被告丙○○之戶籍謄本影本、原告公司之認證文書影本、第三人李新添之土地異動索引暨土地謄本影本乙批、本院96年度執助字第912號強制執行事件於97年9月9日所為之分配表影本、臺灣板橋地方法院96年度執助字第52561號強制執行事件於98年11月16日所為之分配表影本、臺灣高等法院96年度全字第22號民事裁定、臺灣板橋地方法院民事執行處98年12月14日板院輔96執洪字第52561號函為證。
貳、被告方面：
一、被告丙○○與乙○○間確實有3,000,000元之債權債務關係存在：
被告丙○○於89年2月10日將渣打國際商業銀行股份有限公司湖口分行（即原新竹中小企業商業銀行股份有限公司湖口分行）帳號分別為368340、368353、368366號內各1,000,00
0元之定存資金解約，而後貸與被告乙○○3,000,000元，被告乙○○則以當時仍為李新添所有之系爭不動產設定抵押權予被告丙○○，惟因被告乙○○及丙○○乃朋友間之消費借貸，就利息及約定期限未清楚約定，但無礙被告乙○○及丙○○間有債權債務存在之事實。
二、原告請求被告等應依侵權行為法律關係連帶賠償其3,000,000元，於法無據：
㈠、原告所主張依臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1號民事判決，德芯科技股份有限公司、于德淦、陳永泰及被告乙○○曾給付原告美金160,023元，惟前開判決經提起上訴，目前由臺灣高等法院審理中，尚未確定。原告所謂所失利益即假扣押在原審並未起訴，而且地方法院的判決也未上訴，沒有追加起訴是不合法，沒有假扣押的問題，目前只有13多萬美金未清償，且原告假扣押、假執行債務人被告乙○○等人的財產已經超過新台幣5,280,000元，另外陳永泰在基隆的房子也被他們查扣，但是尚未拍賣。且原告主張本件被告乙○○因侵權行為應賠償其美金160,023元云云，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分；據此，原告主張其對被告乙○○有美金160,023元債權乙情，尚待探求。雙方已於95年3月6日合意解除契約，應無損害賠償問題。由訴外人德芯科技股份有限公司退還貸款美金1,676,000元，德芯科技股份有限公司已陸續匯還原告美金1,745,997元，其餘不足部分約美金16萬餘元，亦已查扣相關人高達約新台幣52
8萬餘元之各類財產。
㈡、縱然被告乙○○對原告負有美金160,023元之債務，然原告另已聲請查封被告乙○○之股票，尚未分配。原告已向于德淦、乙○○、陳永泰等人聲請強制執行，被告已陸續還款，已清償金額美金162,000元，已超過美金160,023元，原告總計已聲請扣押約5,000,000元之財產，並未受有任何損害。又乙○○在土地銀行被扣到57,389元及股票拍賣款723,64
8元，並已先給付3萬美金。
三、答辯聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、證據：提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度偵字第21689號、98年度偵字第16899號不起訴處分書影本、丙○○定期存款交易明細表影本、解除合約還款明細表為證。
叁、兩造不爭執事項：
一、臺灣桃園地方法院96年7月27日95年度國貿字第1號民事判決德芯科技股份有限公司、于德淦、陳永泰及被告乙○○應連帶給付原告美金160,023元，並得於原告供擔保後予以假執行。原告收受前開判決後即持前開判決正本向稅捐機關及地政機關調取被告乙○○等債務人之財產所得資料，而於同年月8日取得系爭不動產之土地及建物登記謄本，當時前開土地及建物登記謄本上並無以被告丙○○為抵押權人，擔保金額3,000,000元之一般抵押權設定登記。乙○○於申辦登記手續時因不諳法律致將債務人誤載為連帶保證人，惟被告乙○○於法律上應負擔之債務清償責任則不生影響。
二、原告於96年8月10日持臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1號民事判決向臺灣板橋地方法院聲請假執行之強制執行，經臺灣板橋地方法院以96年度執字第52561號受理在案並因此囑託本院強制執行系爭不動產。本院就前開囑託執行以96年度執助字第912號受理後，於96年9月12日發函要求地政機關就系爭不動產辦理查封登記。系爭不動產之土地及建物於96年8月23日，設定抵押權予被告丙○○，抵押權人為被告丙○○，義務人被告乙○○，擔保債權額3,000,000元。原告另依臺灣高等法院96年度全字第22號民事裁定，聲請強制執行假扣押被告乙○○之財產，假扣押債權金額15,000,000元。
三、系爭不動產經本院96年度執助字第912號強制執行拍賣，由被告丙○○拍定承受，並於97年9月9日製成分配表，被告丙○○分配受償3,000,000元（不包含執行費用24,000元），原告分配受償本金金額為399,024元。假扣押提存1,045,
438元，須至假扣押保全債權之執行名義正本並聲請強制執行時，始得領款。就陳永泰部分在臺灣板橋地方法院提存金額2,177,560元，已受償874,078元；另是德芯科技股份有限公司法定代理人于德淦曾給付原告3萬元美金。
四、原告另以被告等就系爭不動產所為之登記日期為96年8月23日之抵押權登記乃虛假不實，目的在幫助被告乙○○脫產，涉嫌違反刑法第214條、第356條規定為由，向臺灣新竹地方法院檢察署提起告訴，並經臺灣新竹地方法院檢察署以98年度他字第268號受理在案。
肆、兩造爭執事項及本件爭點：
一、原告主張：被告等利用系爭不動產遭查封登記前空隙，於96年8月23日向地政機關申請登記系爭不動產設定抵押權，擔保債權額3,000,000元，抵押權人即被告丙○○，系爭不動產並因此由被告丙○○以抵押權人身分拍定承受，並於97年9月9日製成分配表。被告以虛假不實之抵押權設定以達助被告乙○○脫產之目的，被告丙○○及乙○○間並無任何債權債務關係存在，原告因被告等之侵權行為，受有3,000,000元之損害，原告持臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1號民事判決聲請強制執行，系爭不動產並因此拍賣，原告僅受償本金399,
024元，尚有5,326,195元尚未受償，原告另持臺灣高等法院96年度全字第22號民事裁定聲請強制執行，雖已拍得另一連帶債務人陳永泰之不動產，惟分配結果，原告亦僅分得本金874,078元，尚有本金4,727,315元未受清償，臺灣高等法院追加部分已起訴，原告有2個執行名義，1個是95年度國貿字第1號民事判決，1個是臺灣高等法院96年度全字第22號，在未裁定駁回之前，案件是有效的。
二、被告抗辯：被告丙○○於89年2月10日將渣打國際商業銀行股份有限公司湖口分行（即原新竹中小企業商業銀行股份有限公司湖口分行）帳號分別為368340、368353、368366號內各1,000,00
0元之定存資金解約，而後貸與被告乙○○3,000,000元，被告乙○○則以當時仍為李新添所有之系爭不動產設定抵押權予被告丙○○。原告所主張依臺灣桃園地方法院95年度國貿字第1號民事判決，德芯科技股份有限公司、于德淦、陳永泰及被告乙○○曾給付原告美金160,023元，惟前開判決經提起上訴，目前由臺灣高等法院審理中，尚未確定。原告另已聲請查封被告乙○○之股票，原告假扣押、假執行債務人被告乙○○等人的財產已經超過5,280,000元，並未受有任何損害。原告所謂所失利益即假扣押在原審並未起訴，而且前開桃園地方法院的判決也未上訴，追加起訴不合法。
三、本件爭點：
㈠、被告乙○○、丙○○間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保
300萬元債權是否存在？系爭抵押權之設定是否虛偽不實？
㈡、原告主張系爭不動產拍定時，因有被告丙○○為抵押權人之擔保金額為3,000,000元之一般抵押權登記，致原告對被告乙○○之美金160,023元債權，僅分配受償399,024元（不包含執行費用），尚有5,326,195元未獲滿足。為此請求被告等應依共同侵權行為法律關係連帶賠償原告828,732元，並確認被告丙○○自本院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中2,171,268元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將2,171,268元繳回本院民事執行處，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、按虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效（最高法院52年台上第722號判例意旨參照）。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記（最高法院73年台抗第472號判例意旨參照）。
二、被告乙○○、丙○○間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保
300萬元債權是否存在？系爭抵押權之設定是否虛偽不實？
㈠、經查，如附表所示系爭不動產於96年8月23日由被告乙○○設定抵押權予被告丙○○，擔保權利總金額300萬元，利息、遲延利息、違約金均無約定，債務清償日期及權利存續期限，均為不定期。義務人兼債務人為被告乙○○。有新竹縣新湖地政事務所98年5月9日新湖地政登字第0980001569號函及函附土地登記申請書、抵押權設定契約書可佐。被告丙○○設於渣打銀行湖口分行帳戶89年2月10日解約定存100萬元共3筆總計300萬元。有渣打銀行湖口分行提供該銀行帳戶交易明細表可稽。又登記被告乙○○之父李新添名下坐落新竹縣○○鄉○○段417、418、419地號土地及土地上建物門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○號（建號133）於89年
2月10日設定抵押權予被告丙○○，設定義務人李新添，代理人為被告乙○○，擔保債權總金額300萬元，於95年3月24日塗銷抵押權，並有被告丙○○出具之抵押權塗銷同意書，其內容記載：茲因李新添所借款項業已清償，同意新竹縣新湖地政事務所中華民國89年2月10日收件新湖字第014640號權利價值最高限額新台幣300萬元抵押權登記全部塗銷。
有新竹縣新湖地政事務所98年7月6日新湖地政登字第0980002891號函及函附土地登記申請書、抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書可佐。綜上以觀，被告丙○○係於89年2月10日解約定存，而前開塗銷抵押權同意書亦記載李新添所借款項已還清，況且本件系爭抵押權係於96年8月23日設定，距前開登記李新添名下土地於89年間設定予被告丙○○之抵押權塗銷時間已1年餘。再者，被告乙○○所有系爭不動產於90年12月7日設定抵押權予 林耀宗 ，於
95年3月24日塗銷，有新竹縣新湖地政事務所網路申領異動索引資料可佐。與前開李新添所有不動產設定予被告丙○○之抵押權塗銷日期係同一日，若被告乙○○就系爭不動產設定系爭抵押權予被告 林文全 ，係為接續其之前向被告丙○○之借款變換擔保品，應會於塗銷李新添前開不動產抵押權之同時，就系爭不動產設定系爭抵押權，而不致於相隔1年餘，再於系爭不動產經本院執行處強制執行，臨查封登記前再設定系爭抵押權。參酌被告丙○○、乙○○於98年度他字第
268號偵查案件98年3月23日偵訊時，被告二人預就應訊問題及回答所用之書面文件中記載之問題及回答內容均相同（見前開偵查卷第69至70、74至75頁），又被告丙○○供稱：於89年2月10日在新竹竹企（即今日之渣打銀行）借貸，利息每月1萬元，大部分是在成名街的住處收利息，在新竹企銀拿300萬元予乙○○等語；反觀被告乙○○於偵訊中則供稱係在民生街住處收利息，每月1萬元，他（指被告丙○○）到新竹企銀領款後，到我成名街住處拿300萬元現金交給我，沒有約定何時還款，當時只是說有錢就還，300萬元借款大概20至30年可以清償，我當時月薪2至3萬元等語（見前開偵查卷第63至66頁）。由上以觀，被告丙○○、乙○○就借款交付地點陳述不一致，且竟未約定清償期，被告丙○○、乙○○甚至供稱借款清償期可長達20至30年，且其間有1年餘之時間均未有任何擔保品，又觀諸被告丙○○就其抵押債權於本院強制執行程序中並未列有利息債權部分，亦與被告丙○○、乙○○二人陳稱每月1萬元利息等情不符。
綜上以觀，均尚難認被告丙○○、乙○○之間確有系爭抵押權擔保之300萬元債權存在。
㈡、次查，原告於96年8月10日聲請強制執行被告乙○○系爭不動產，嗣經本院於96年9月12日發函新竹縣新湖地政事務所執行辦理系爭土地查封登記。被告丙○○、乙○○即於同年
8月23日就系爭不動產設定系爭抵押權，嗣系爭不動產經強制執行拍賣程序由被告丙○○承受取得，被告丙○○並已受分配300萬元（未包含執行費用24,000元），此業據兩造不爭執，經本院依職權調閱本院96年度執助字第912號卷審認無訛。觀諸前開強制執行案件除被告丙○○之抵押權優先債權及其餘稅款、執行費用優先債權外，且僅有原告一普通債權人，被告丙○○、乙○○設定系爭抵押權時間，與前開執行程序查封系爭不動產時間僅有十餘日，且若無被告丙○○之抵押權設定，原由被告丙○○受償之金額即可由原告受償，是以原告主張被告丙○○、乙○○為系爭抵押權之設定顯係通謀虛偽，目的在規避被告乙○○財產遭受強制執行，即非無據，堪予採信。被告明知並無系爭抵押權擔保之債權存在，卻相互故意為非真意之合意，以設定系爭抵押權，自堪認系爭抵押權之設定確屬虛偽不實。
三、臺灣桃園地方法院96年7月27日95年度國貿字第1號民事判決德芯科技股份有限公司、于德淦、陳永泰及被告乙○○應連帶給付原告美金160,023元，並得於原告供擔保後予以假執行。原告以前開判決為執行名義向臺灣板橋地方法院聲請強制執行（假執行）被告乙○○之財產，嗣經臺灣板橋地方法院（96年度執字第52561號）囑託本院強制執行系爭不動產（96年度執助字第912號），該不動產經拍賣後，原告受分配399,024元、另就被告乙○○經扣押之銀行存款57,389元、股票拍賣款723,648元，亦已受償。原告另就陳永泰部分受償874,078元，及經德芯科技股份有限公司法定代理人于德淦給付3萬美金（以本院96執助912號97年9月9日分配表記載之匯率32.329換算折合新台幣969,870元），有原告提出之臺灣板橋地方法院民事執行處98年12月14日板院輔96執洪字第52561號函、分配表為證，兩造亦不爭執。又依本院96年度執助字第912號分配表記載原告尚有5,326,19
5元未受償（不包含假扣押債權），扣除原告另自被告乙○○受償之57,389元、723,648元，及自陳永泰受償874,078元及就于德淦受償3萬美元（57,389＋723,648＋874,078＋969,870元＝2,624,985元），尚有2,701,210元未受償｛（5,326,195－【57,389＋723,648＋874,078＋969,87
0】＝2,701,210元）｝。又原告另依臺灣高等法院96年度全字第22號民事裁定，聲請強制執行假扣押被告乙○○之財產，假扣押債權金額為1,500萬元。有本院96年度執助字第
912號分配表足憑。系爭不動產原為被告乙○○所有，拍賣所得款項即為系爭不動產之代替物，被告上開共同侵權行為，致被告丙○○獲得分配款300萬元（不包含執行費用受償24,000元），此有本院96年度執字第57771號分配表可參，被告丙○○明知並無系爭抵押權擔保之債權，不得就所有之系爭不動產拍賣款項參與分配，然竟持其與被告乙○○共同通謀虛偽意思表示所設定之抵押權參與分配，而獲分配上開款項，若無被告丙○○、乙○○之通謀虛偽設定抵押權，則由被告丙○○受償之金額即可由原告受償，被告共同製造上開虛偽債權，原告主張被告2人共同侵害原告對被告乙○○之債權，致原告之債權無法充分實現，為共同侵權行為，請求被告2人負連帶賠償責任，洵為有據。
四、若無被告之虛偽抵押權，原告原可受分配之金額計算如下：系爭不動產拍賣金額4,620,000元，扣除土地增值稅122,53
8元、執行費29,000元，尚有4,468,462元可分配予原告，而原告之普通債權與假扣押債權之分配比例相同，假扣押債權為15,000,000元，普通債權為5,725,219元，總計20,725,219元，可分配百分比為0.21560（54,468,462÷20,725,219＝0.215605），原告之普通債權可受分配1,234,386元（0000000×0.215605＝1,234,386元），扣除已分配之399,
024元，尚短少835,362元【（1,234,386－399,024＝835,362元（小數點以下四捨五入）】，則原告請求被告丙○○、乙○○通謀虛偽抵押權侵權應連帶給付之金額828,732元，尚未逾原告就其普通債權（假執行債權）尚未受償之金額835,362元，自應准許。至於另屬假扣押債權原應分之金額為3,234,076元，（4,468,462－1,234,386＝3,234,07
6）扣除已受分配提存之1,234,386元，尚有2,188,638元（3,234,076－1,045,438＝2,188,638），則應屬列入原告假扣押債權應受分配提存之金額，原告請求確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中2,171,268元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配（提存）之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將2,171.268元繳回臺灣新竹地方法院民事執行處，亦未逾前開應列入假扣押債權分配提存之金額2,188,638元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第184條、第
185條規定，請求確認被告丙○○與乙○○間就96年8月23日以被告乙○○名下如附表所示之不動產為被告丙○○所設定之300萬元抵押權所擔保之主債權不存在。被告丙○○與乙○○應連帶給付原告828,732元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年4月4日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。確認被告丙○○自臺灣新竹地方法院九十六年度執助字第九一二號民事執行事件所受償之金額其中2,171.268元為原告就前開執行案件之假扣押債權應受分配（提存）之金額，被告丙○○、被告乙○○應連帶將2,171.268元繳回臺灣新竹地方法院民事執行處，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願擔保，請就如判決主文第2項准予宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
2項，第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國99年3月31日
民事第一庭法官林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年3月31日
書記官鄭明枝附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│（土地）：97年7月24日前發記為被告乙○○所有│├──┬──────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編號│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬───────┤├──┬──┬──────┤權利範圍│備考│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│001│新竹縣│湖口鄉│力行││302│道│││4.17│全部││├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│002│新竹縣│湖口鄉│力行││303│建│││109.84│全部││└──┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐│（建物）︰97年7月24日前發記為被告乙○○所有│├──┬──┬────┬────┬────┬───────────────────────┬────────────┬───┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物單位：平方公尺）││││││││├───┬───┬───┬───┬───┬───┼────┬───┬───┤權利│││││││主要建築│主建物│主建物│主建物│主建物│主建物│合│主要建│面│面││││編號│建號│建物門牌│基地坐落││層及│層及│層及│層及│層及││││積││備考││││││材料及│面積│面積│面積│面積│面積││築材料│││││││││││││││││││單│範圍│││││││房屋層數││││││計│及用途│積│位│││├──┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼───┤│001│97│新竹縣湖│力行段│住家用加│第1層│騎樓││││66.69││││││○○○鄉○○街│303地號│牆磚造1│54.81│11.88│││││││││││││47號││層││││││││││││└──┴──┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴───┴───┴───┘┌─────────────────────────┐│系爭前開土地及建物設定之系爭抵押權：│├─────────────────────────┤│收件年期：民國96年字號：新湖字第085760號│├─────────────────────────┤│登記日期：民國96年8月23日登記原因：設定│├─────────────────────────┤│權利人：丙○○│├─────────────────────────┤│債權額比例：全部（1/1）│├─────────────────────────┤│擔保債權總金額：新台幣3,000,000元正│├─────────────────────────┤│存續期間：不定期限│├─────────────────────────┤│清償日期：不定期限│├─────────────────────────┤│利息（率）：無│├─────────────────────────┤│遲延利息（率）：無│├─────────────────────────┤│違約金：無│├─────────────────────────┤│債務人：乙○○│├─────────────────────────┤│標的登記次序：0001│├─────────────────────────┤│設定權利範圍：全部（1/1）│││└─────────────────────────┘