最高法院97年度台上字第4644號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第4644號刑事判決

裁判日期：民國97年09月24日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六四四號上訴人甲○○
巷8弄5號選任辯護人 蔡瑞煙 律師
陳世煌 律師 黃俊昇 律師上訴人乙○○選任辯護人 陳煥生 律師
林春榮 律師 張居德 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年六月至八十九年一月間擔任台中市北屯區公所區長，綜理該區公所業務；上訴人乙○○於八十八年七月起至八十九年間擔任北屯區公所之總務工作，均為依據法令從事公務之人員。爰八十六年四月間，甲○○即投資大同餐盒食品工廠，投資金額為新台幣（下同）一百七十五萬元，占投資總額百分之五十（另共同投資人為案外人 邱大田 、 江金來 各占百分之二十五投資額），甲○○並掌控該廠會計審核及營運方針等之主導權，實際參與該廠營運，為該工廠之實際主要負責人。嗣於八十八年九月二十一日台灣地區因發生九二一大地震，台中市北屯區被列為災區，該區里長 曾文松 等人基於服務地方之善心，擬募款賑災，當時任區長之甲○○見有機可乘，明知依財政收支劃分法第二十九條規定，各級政府所有營業之盈餘，所受之捐獻或贈與及其他合法之收入，除法律另有規定外，應分別歸入各級政府之公庫。又依統一捐募運動辦法第三條規定，發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准，竟意圖為私人不法利益，先與曾文松等人合議由渠主導進行其主管之募款活動，以便募得之款項將得以掌控運用，並為避免募款款項須交台中市政府所設「０九二一賑災專款帳戶」（台灣銀行台中分行000000000000號帳號），甲○○於同年九月二十七日乃以募款擬留供北屯區災區使用，及未向台中市政府報備核准無法設立帳戶、開立收據等理由，要求社團法人台中市北屯區慈善會（下稱北屯區慈善會）總幹事 林細郎 等幹部開立帳戶及出具收據以供募款之用，當（二十七）日並於區長辦公室內，由台中市農會派員會同甲○○、林細郎等人以「台中市北屯區慈善會會長 林宗枝 」名義，在台中市農會北屯辦事處開立「台中市農會0000000000000」號帳戶。甲○○並利用身為北屯區公所區長之身份，於八十八年九月三十日召開主持之「台中市北屯區公所九二一震災檢討會」上指示「……六、請各里發動捐助震災，由本區市議員、里長、慈善會委員等成立九二一震災救助管理委員會，於北屯農會辦事處成立救災專戶，專款補助發放大坑地區之受災戶為主。」（東山、民政、大坑、民德、廍子、和平等六里為受災里）；並於同年十月十五日由甲○○所主持之九二一震災事項檢討會中之指（裁）示事項：「……、四、經與會人員推選 賴天龍 議員為主任委員，曾文松、 陳成添 、 江麗慧 、 賴炳連 、 呂金旺 、 白柯碧花 等六人為委員代表，就本區救助事項統籌辦理。」，該檢討會為甲○○個人主導召開，區公所內除該次會議紀錄 陳美雲 外，並無其他主管或科室成員參與，而「九二一震災救助管理委員會」僅為甲○○欲掩飾犯行之虛設組織，從未開過會，亦未曾審核任何救助事項，皆由甲○○獨自行事。因為由台中市北屯區公所主導募款，卻由北屯區慈善會開立收據之不合理現象，引起該區部分里長及捐款民眾質疑，惟募款金額日鉅，僅為名義配合募款之慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等幹部，基於甲○○迄無妥適運用該九二一賬災款項之草案，恐因甲○○運作不當損及會譽，乃於八十八年十月二十一日緊急召開「社團法人台中市北屯區慈善會第一屆理監事九二一大地震臨時聯席會」，會中通過「北屯區慈善會九二一大地震災民救助辦法草案」（主要內容為：救助對象為設籍北屯區，並為該區公所列冊有案之災民。死亡每人發放五千元之喪葬救助金、受傷則依受傷之輕重及家庭經濟情況，每人以最高不超過六萬元為限、安養每人每年發給最高二萬元之安養金、孤兒每人每年發給最高二萬元之助學金、房屋重建最高十萬元為限。），擬建請區公所採行。至同年十月底，該帳戶累積募款金額已達一千餘萬元，甲○○欲圖謀私利，讓大同餐盒食品工廠承包災區學校之午餐供應，乃指示區公所前述檢討會承辦人陳美雲依渠授意，擬訂「台中市北屯區九二一震災管理委員會各項救助辦法」，計列五項救助項目，共計八百九十六萬元，其中含「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二０人，約需三百二十四萬元。」、「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六百桌，贊普約六十萬元；協助法會經費約五十萬元，共一百十萬元。」，甲○○欲掩飾不法意圖，乃召集北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等人召開八十八年十月二十八日台中市北屯區九二一震災第三次檢討會，會中林細郎等人認為甲○○所擬之前述救助辦法過於浮濫浪費，因而加以反對，並未做成決議，甲○○見計未得逞會議決裂，後陳美雲呈送該會議記錄稿時，甲○○親筆將該會議記錄更改為決議：「有關九二一震災救濟款項，由北屯區九二一震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦」，並立即於八十八年十月二十九日台中市北屯區九二一震災第四次檢討會中通過救助辦法，經費由原八百九十六萬元，提高為九百九十六萬元，原甲○○所提之救助辦法中，有關「二、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二０人（五十天），約需三百二十四萬元」部分獲得通過，而「五、辦理九二一震災罹難者超度法會：預計六百桌，贊普約六十萬元；協助法會經費約五十萬元，共一百十萬元」則遭刪除一百萬元，移作其它救災用途，但該會議台中市北屯區慈善會並未獲邀參加，時任會議主席之甲○○主導「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計一六二０人、五十天，約需三百二十四萬元」案通過後，甲○○即要求北屯區慈善會撥款，北屯區慈善會總幹事林細郎等人，認為甲○○提出之救助辦法存有私心，不為北屯區慈善會所接受，且存於台中市農會北屯辦事處之募款款項，原為甲○○所主導，該會僅受甲○○之託提供名義上之帳戶為之配合，未獲委託並無權使用該款，因見甲○○私心已露，為免傷及會譽及保持和諧，乃要求甲○○開立北屯區公所收據將該款歸還，由甲○○自行運作以明責任，甲○○明知民間或人民團體所募集之款項，區公所並無法令依據將該等募款解入北屯區公所公庫為代辦用途之使用，復未向上級主管機關台中市政府事前報備或以書面函件請求許可下，竟違背法令，仍於八十八年十月三十日指示陳美雲開立九百九十六萬元收據乙張（台中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託北屯區慈善會理事曾文松轉交予北屯區慈善會撥款，北屯區慈善會則立即依甲○○指示，於同年十一月一日由台中市農會北屯辦事處前開募款帳戶中，匯款九百九十六萬元至台中市北屯區公所公庫帳戶中（台灣銀行台中分行0000000000－0帳號），甲○○並於同年十月三十日指示陳美雲簽擬該便當採購「所需經費擬由九二一震災管理委員會中北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」，藉代辦性質以混淆「捐款收入」之實，區公所會計員 張麗玲 在不知情下，乃依該簽稿誤信為代辦性質，而以「代辦經費」列帳，甲○○利用其具有北屯區公所區長之身份，立即親自致電東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校校長等人員，表示自八十八年十一月一日起將由台中市北屯區公所提供該校免費學生午餐，要求各校終止原供應便當廠商契約，大同餐盒食品工廠人員也立即與各校接觸瞭解便當數目及送交方式等，而甲○○為使大同餐盒食品工廠順利取得午餐供應資格，乃指示時任區公所總務之乙○○配合辦理，乙○○明知上情，竟與甲○○共同基於公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書及圖利之犯意聯絡，於八十八年十一月一日上午八時先簽擬「食品工廠遴選要點」，經甲○○於當
（一）日上午八時二十分核批後，乙○○隨即於當（一）日上午八時三十分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱HACC
P）及衛生局安全送達時效之規定，然實際上另有聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合HACCP標準廠商。而大同餐盒食品工廠菜單為六菜，潔達有限公司僅星期三為五菜，其餘均為六菜，但簽呈中卻刻意將潔達有限公司簽核為「內含五菜」；將此明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足以生損害於台中市政府對於公文書管理之正確性及潔達有限公司、聚陽食品工廠。並循行政程序先會簽會計員張麗玲、出納課員 張明珠 、研考課員陳美雲再送交秘書 王燕森 （於同日九時三十分蓋章）等人後轉呈甲○○，而甲○○明知依政府採購法第十五條第二、四項：「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等內血親或姻親或同財共居親屬之利益，應行迴避。」、「廠商或負責人與機關首長有第二項之情形，不得參與該機關之採購。」之規定，竟不迴避而參與採購，隨即於當（一）日上午十時核批，後又接續將該簽於同年十一月初送請民政課長 葉德剛 補蓋章而完成該簽呈之公文程式。而甲○○於核准該簽之後，並以台中市北屯區區公所法定代理人甲○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人 吳芷青 （甲○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠亦於簽約同（一）日中午即開始供應東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐，因簽約與供餐為同一日，為免引人議論，甲○○等人乃自次（二）日開始計價，大同餐盒食品工廠先後二次向北屯區公所請領款項，分別為一、０二三、三六０元（八十八年十二月三十日支付）、一、０七０、八四０元（八十九年一月二十九日），第三次則因結餘款一、八七一、三三六元，於八十九年四月十五日已由新任北屯區公所區長 陳裕益 未依合法程序裁示匯交北屯區慈善會（台中市農會北屯辦事處「台中市北屯區慈善會林宗枝，帳號0000000000000」），乃由乙○○陪同吳芷青及北屯區慈善會人員至台中市農會北屯辦事處領取款項後，交付大同餐盒食品工廠九五二、六八０元，大同餐盒食品工廠共計具領款項為三、０四六、八八０元，若以每份便當獲利三元（最低數）計，甲○○、乙○○共同圖得之不法利益共二二八、五一六元（即三、０四六、八八０乘以四十分之三而得），甲○○部分所得為一一四、二五八元（甲○○所占投資總額為百分之五十）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益。原判決理由欄貳、二、㈢、５、以供應每份餐盒為四十元，其利潤約為三至五元，以最小數之三元計算，認甲○○獲得之利潤為十一萬四千二百五十八元；並以上訴人等之比價，如未以不法行為為之，大同餐盒食品工廠顯不足以取得承包權而獲得利潤，因而認獲得之利潤即係不法利益。然大同餐盒食品工廠供應系爭餐盒，所需支出之材料、工資等成本及合理利潤為若干？原判決認定之每份三元之利潤是否超過合理利潤？原審未予審認說明，即遽以上訴人等比價過程涉及不法為由，謂每份三元之利潤即係不法利益，非但有調查未盡之違法，其適用法則亦有未當。本院上次發回意旨就此已有敍明，原審仍未詳查釐清，致瑕疵仍屬存在，自難昭信服。㈡、依原判決事實所載，甲○○為使大同餐盒食品工廠順利取得午餐供應資格，乃指示時任區公所總務之乙○○配合辦理，乙○○明知上情（即藉代辦性質，以混淆捐款收入之事實），竟與甲○○共同基於公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書及圖利之犯意聯絡，由乙○○在其簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」之簽文載明不實之「所列三家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之『危害分析重要管制點先期輔導證明』（下稱HA
CCP）及衛生局安全送達時效之規定」事項（實際上另二家比價廠商即聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合HACCP之標準廠商，潔達有限公司僅星期三為五菜，其餘均為六菜，但簽呈中刻意簽載為五菜），再會簽其他單位，轉呈甲○○核批等情。依此事實，在職務上所掌公文書即簽呈上，為上開不實登載者，為乙○○一人，甲○○並無何行為分擔，原判決理由欄貳、二、㈤、末段認甲○○就公務員於公文書登載不實犯行，有行為分擔等由，顯與事實之記載不符，已有判決理由矛盾之違法。又上訴人等如有公務員於公文書登載不實之犯行，究竟甲○○係教唆乙○○為之，應負教唆犯之罪責，抑上訴人二人謀議後，推由乙○○為之，甲○○應負同謀共同正犯之罪責，原審未詳查剖析明白，即率行判決，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄貳、五，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官洪佳濱法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月三十日
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