裁判字號：最高法院98年台上字第7795號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七七九五號上訴人甲○○選任辯護人 蔡瑞煙 律師
陳世煌 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第一０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八六四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、 謝玉鳳 自偵查至審理均否認有圖利或公務員登載不實之情事，亦未稱係受上訴人指示從事任何違法行為，原判決未舉出任何證據證明上訴人如何指示謝玉鳳為不實登載，或謝玉鳳如何屈從上訴人之指示而為不實之登載，有判決不備理由之違法。㈡、本件縱如原判決事實欄記載，上訴人指示遴選大同餐盒食品工廠製作學生午餐，謝玉鳳附從上意因此決議配合行事，能否遽認為係「教唆」，原判決未加說明，有判決理由不備之違法。㈢、聚陽食品工廠及潔達有限公司或未通過HACCP之認證，或已通過但未檢具證明文件，業據證人 洪宗儀 與 方魏樊 證述屬實，則謝玉鳳在簽呈內載僅有大同餐盒食品工廠符合HACCP，未有登載不實之故意；潔達有限公司之菜單既有五菜與六菜，倘記載為每日六菜反而不實，謝玉鳳採最小值「五菜」記載，於簽呈中載「內含五菜」並無不實，且記載「內含五菜」，係指五菜以上，原審認「內含五菜」係指五菜，此部分認定與卷內證據以及論理法則有違，有判決不適用法則之違法。㈣、原審認上訴人係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪，惟原判決犯罪事實欄之記載與前審認定觸犯圖利罪所記載之犯罪事實完全相同，且理由內所採之人證或書證，均係用以證明圖利罪，無法得知上訴人所登載不實之具體項目或範圍，原判決有理由矛盾之違法。㈤、原判決認上訴人未觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，而不另為無罪之諭知，惟原判決理由又稱上訴人係圖自己及他人不法利益，認「被告二人圖利之金額僅為新台幣（下同）二十二萬八千五百一十六元。此外，復查無其他積極明確之證據足認被告等二人所圖得之金額超過二十二萬八千五百一十六元，是超過該金額之部分，尚不能證明被告等二人有此等犯行」，顯有理由矛盾之違法。㈥、財政收支劃分法、統一捐募運動辦法為冷門法令，除為該法之專業或主管部分外，很少人知悉，上訴人雖為區長，然非財政部分之主管或主辦，不可能知悉該二法律。原判決未說明理由遽認上訴人「明知」，有理由不備之違法。㈦、原判決事實欄謂「 林細郎 等人認為甲○○未採行渠等慈善會臨時聯席會所通過之『北屯區慈善會九二一大地震災民救助辦法草案』，且甲○○所提擬之前述救助辦法過於浮濫浪費，未願接受」，卻又謂「林細郎等人認為救助辦法中關於甲○○主導之提供學生午餐部分已徵其私心不為慈善會所認同」，前後認定相左，有判決理由矛盾之違法。㈧、依證人 賴天龍 、 洪正局 之證述及台中市議會民國九十四年三月十日函及其附件，證明賴天龍確實有於八十八年九月二十三日質詢社會局長「九二一募款撥到區公所作代辦費來花可以嗎？」，社會局長洪正局答稱只要慈善會決議通過就可以，上訴人經通過賴天龍請示台中市政府社會局局長，經其答覆「可以」，上訴人據以辦理，原判決竟稱上訴人明知人民團體之募款，區公所無法令依據將該款解入公庫，使公家機關為代辦用途之使用，有認定事實不依證據之違法。又台中市政府九十五年六月十四日函覆台安法律事務所，稱該款項屬代辦經費，非法定預算收入公款，證人台中市財政局長 林顯 傾證稱當時九二一地震時，將台中市北屯區核定為主要災區，災區里長、居民之自由捐款，由他們指定捐款之用途，這是屬於委託代辦之性質，經費不屬於公款。原判決卻認為上訴人以代辦性質混淆捐款收入，有認定事實不依證據之違法。㈨、原判決事實欄謂「縱據行政院八十八年九月二十二日台八十八會授三字第０九二九號函修訂『重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點』第二點簡化原則第四項『災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理。』之規定，擬採比價方式辦理，仍需據遴選要點覈實辦理」等語，既係依簡化會計手續，為救災搶救之緊急所須，則其比價遴選過程，自然異於平常。原判決理由欄竟以其程序反常，遽認上訴人所辯係飾卸、迴護之詞，其判決與經驗、論理法則有違，有判決不適用法則之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載教唆公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人之犯行，係以該事實已據證人 陳美雲 、 吳芷青 、 邱大田 、 賴大種 、 陳嘉宋 、洪宗儀、 方聰懋 陳明 在卷，上訴人雖否認犯行，然依據邱大田、吳芷青、證人 蔡志宏 所陳，上訴人為大同餐盒食品工廠實際出資之最大股東，並直接安排蔡志宏、吳芷青為大同餐盒食品工廠之名義負責人，而謝玉鳳為公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人之事實，除據洪宗儀、方聰懋證述在卷以外，亦有聚陽食品工廠及潔達有限公司二公司菜單附卷足憑，且依據陳美雲、證人 葉德剛 、 張麗玲 所證，可見謝玉鳳逕以上訴人為實際主要負責人之大同餐盒食品工廠為簽約對象，顯係謝玉鳳因受上訴人指示而予配合，並於文書為不實登載，圖使大同餐盒食品工廠得標承製便當，故上訴人所辯為卸責不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯刑法第二十九條、第二百十三條之教唆公務員公文書登載不實罪，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判量處上訴人有期徒刑二年，且依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑一年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決依據邱大田、蔡志宏、吳芷青所證，認定上訴人為大同餐盒食品工廠實際負責之人，並說明上訴人指示謝玉鳳於八十八年十一月一日上午八時先簽擬「食品工廠遴選要點」，上訴人於當日上午八時二十分核批，謝玉鳳隨即於當日上午八時三十分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，上訴人即於同日上午十時核可，而謝玉鳳所為「簽」之內容略為：「一、大同餐盒食品工廠單價為每盒新台幣四十元整，內含六菜。二、聚陽食品工廠單價為每盒新台幣四十元整，內含五菜。三、潔達有限公司單價為每盒新台幣四十元整，內含五菜。經遴選結果：聚陽食品工廠及潔達有限公司皆未符合HACCP標準，惟大同餐盒食品工廠符合HACCP標準，並以大同餐盒食品工廠距離該四校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。且三家單價皆相同以大同餐盒食品工廠菜色最能符合營養標準。綜上：擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約，是否可行，請核示」。又洪宗儀及方聰懋均證述聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合HA
CCP標準廠商，且潔達有限公司之學生營養午餐菜單上方亦已記載『八十八年度HACCP認證通過』等字樣，另謝玉鳳於第一審、原審均稱有問過潔達有限公司、聚陽食品工廠，他們說有通過HA
CCP，足見謝玉鳳確實知悉該二家便當業者確符合其所擬「食品工廠遴選要點」第一項「通過HACCP（危害管制點標準作業程序）」之資格條件。則其在上開「簽」記載聚陽食品工廠及潔達有限公司皆未符合HACCP標準，顯有不實。又大同餐盒食品工廠菜單為六菜，潔達有限公司僅星期三為五菜，其餘均為六菜，有二公司菜單附卷足憑，但謝玉鳳簽呈中卻將潔達有限公司簽核為「內含五菜」，謝玉鳳取其一週中供餐菜色數目之最小值，顯非公文簽擬個人書寫習慣不同之問題（因大同餐盒食品工廠所提出之菜單為六菜，其簽呈之記載為「內含六菜」，應是表示提供午餐之菜色為六菜之意；而潔達有限公司部分其簽呈之記載為「內含五菜」，比較之下，應是表示提供午餐之菜色為五菜之意），亦堪認有登載不實之行為。且認定上訴人在明知其為大同餐盒食品工廠實際負責人之情況下，竟仍教唆謝玉鳳要讓大同餐盒食品工廠參與本件有關學校午餐之投標，更進而以內定方式，主導由大同餐盒食品工廠得標之事實，而謝玉鳳因受指示於八十八年十一月一日上午八時先簽擬「食品工廠遴選要點」，當日上午八時三十分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，在簽呈中為不實文書之登載，讓大同餐盒食品工廠在前開不符投標規定情形下，能順利得標，顯見謝玉鳳明知上訴人前開不法意圖情形下，仍依照上訴人指示，配合上訴人讓大同餐盒食品工廠得標，其因上訴人指示而同有圖利該食品工廠及為公務員登載不實之犯行甚明，上訴意旨謂謝玉鳳否認有公務員登載不實之情事，亦未稱係受上訴人指示從事任何違法行為，原判決未舉出任何證據證明上訴人如何指示謝玉鳳為不實登載，或謝玉鳳如何屈從上訴人之指示而為不實之登載，原判決未說明謝玉鳳附從上意因此決議配合行事，能否遽認為係「教唆」，有判決理由不備之違法云云，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，並非適法之第三審上訴理由。原判決說明聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合HACCP標準廠商，業經洪宗儀及方聰懋證述明確，以及謝玉鳳於第一審、原審亦稱有問過聚陽食品工廠及潔達有限公司，他們說有通過HACCP，可見謝玉鳳確實知悉該二家便當業者確符合其所擬「食品工廠遴選要點」第一項「通過HACCP」之資格條件。上訴意旨謂聚陽食品工廠及潔達有限公司或未通過HACCP之認證，謝玉鳳在簽呈內載僅有大同餐盒食品工廠符合HACCP，未有登載不實之故意云云，乃憑臆測而並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決說明大同餐盒食品工廠菜單為六菜，潔達有限公司僅星期三為五菜，其餘均為六菜，有二公司菜單在可稽，但謝玉鳳於簽呈中卻將潔達有限公司簽核為「內含五菜」，謝玉鳳取其一週中供餐菜色數目之最小值，顯非公文簽擬個人書寫習慣不同之問題（因大同餐盒食品工廠所提出之菜單為六菜，其簽呈之記載為「內含六菜」，應是表示提供午餐之菜色為六菜之意；而潔達有限公司部分其簽呈之記載為「內含五菜」，比較之下，應是表示提供午餐之菜色為五菜之意），認定謝玉鳳有登載不實之行為，上訴意旨對原判決已說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。原判決事實欄除記載上訴人教唆犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪之事實以外，雖尚記載有上訴人擔任區長之台中市北屯區公所與上訴人為實際主要負責人之大同餐盒食品工廠簽訂承製學生午餐契約，以及該契約所需款項係來自於上訴人以九二一震災名義募款所得等情，然此係說明該款之來源與運用，雖或有贅載，然除去此瑕疵，仍不影響判決本旨，並不得執為上訴第三審之理由。且原判決認定上訴人之犯行，係援引邱大田、蔡志宏、吳芷青、洪宗儀、方聰懋、葉德剛、張麗玲、陳美雲等人之證詞，與謝玉鳳之簽、聚陽食品工廠及潔達有限公司之菜單等書證，上訴意旨謂原判決理由內所採之人證或書證，均係用以證明圖利罪，無法得知上訴人所登載不實之具體項目或範圍，有理由矛盾之違法云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。而檢察官、自訴人及被告雖同為刑事訴訟法上所稱之當事人，但其立場各異，被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決就上訴人被訴之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利部分，係說明不另為無罪諭知，而此部分係有利於上訴人，上訴意旨略謂謝玉鳳自偵查至審理中均否認有圖利，原判決有判決不備理由之違法云云，與前述上訴意旨指摘之㈤、㈥、㈦、㈧、㈨、等部分，均為原判決記載之不另為無罪諭知之圖利部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當，係為不利於己之上訴，並非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十日
Ａ