裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第98號民事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴字第98號原告康沛實業股份有限公司法定代理人丙○○
號8樓訴訟代理人乙○○
林金玲律師被告 大佳 國際開發股份有限公司兼法定代理人丁○○被告建康營造股份有限公司兼法定代理人甲○共同訴訟代理人 陳博文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告建康營造股份有限公司應給付原告新臺幣玖拾參萬壹仟捌佰貳拾元，及自民國九十七年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告建康營造股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告建康營造股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告建康營造股份有限公司如以新臺幣玖拾參萬壹仟捌佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴時原聲明為：「先位聲明：①被告丁○○與被告甲○；②被告大佳國際開發股份有限公司（下稱大佳公司）與被告丁○○；③被告建康營造股份有限公司（下稱建康公司）與被告甲○各應連帶給付原告新臺幣（下同）93萬1820元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中任一被告已為全部或一部清償者，其他被告在清償之範圍內同免給付之義務。備位聲明之一：被告大佳公司應給付原告93萬1820元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。備位聲明之二：被告建康公司應給付原告93萬1820元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第105頁），嗣於民國98年3月26日言詞辯論期日陳稱：撤回備位聲明之一等語（見本院卷第151頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告丁○○係被告大佳公司負責人，被告甲○係被告建康公司負責人，原告於96年3月下旬，接到被告丁○○之來電，自稱其為被告大佳公司總經理，被告建康公司為大佳公司之關係企業，因被告建康公司承攬「基隆市立長樂國民小學教學區三期校舍新建工程」，其「結構工程」中之15CM「伸縮縫蓋板工程」（下稱系爭工程）欲請原告承作云云，並傳真建康公司包商估價單請原告報價，先請原告報價，復稱：該校新建工程之總承攬報酬高達2億餘元，如原告願承攬系爭工程，則區區之承攬報酬，必無問題云云，原告雖質疑何以被告建康公司為系爭工程之承攬人，卻由被告大佳公司出面招攬，被告丁○○則稱：兩家公司為關係至為密切之關係企業，且一切均由大佳公司掌控及主導，有關長樂國小之新建工程，均由大佳公司在處理云云，致原告不疑有他，遂先報價163萬3172元（含營業稅7萬7770元），嗣被告丁○○又稱：原告報價固尚稱合理，惟仍請原告能予酌為降低金額，大佳公司出面請原告承作之原因，係因關係企業建康公司財務困難，且大佳公司另有2個建案，亦均以建康公司名義為承造人，如建康公司倒閉，則除長樂國小新建工程外，另2個建案之工期均會被嚴重延誤，而對大佳公司造成鉅大之損害，大佳公司雖可另找人接手工地，然轉換包商之時間至少須3個月以上，大佳公司無法等待，故如原告同意承攬系爭工程，承攬報酬係由大佳公司給付，並以大佳公司名義與原告簽訂工程承攬契約云云，遂使原告信以為真，再於96年3月30日酌減報價為155萬4000元（含營業稅7萬4000元），其後雙方同意稅金部分各自負擔2分之1即3萬7000元。
（二）原告與被告丁○○談妥承攬報酬後，原告經理 鄭承焜 遂於96年4月5日前往被告大佳公司商談簽訂承攬契約之相關事宜，被告大佳公司經理 鄭名伯 表示由原告經理鄭承焜逕以大佳公司名義為定作人擬訂契約，並告知被告大佳公司負責人之姓名、統一編號、電話及傳真號碼等，惟雙方於同年4月30日簽約時，被告大佳公司卻將定作人改為被告建康公司，原告自無從接受，蓋被告建康公司財務已出現困難，惟被告大佳公司告稱：承攬契約之名義上定作人雖係建康公司，然其承諾將由大佳公司給付承攬報酬，更換契約當事人僅為使會計帳目相符，且大佳公司與建康公司之公司所在地相同，員工名片上亦同時印有大佳公司及建康公司名銜，二者確為關係企業，請原告放心云云，原告遂於96年4月30日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約）。至96年6月底，系爭工程完工並估驗無訛，承攬報酬145萬6820元（含稅）亦經驗證無誤，惟原告於96年7月6日向被告大佳公司請款時，卻遭拒絕，嗣迭經催討，被告丁○○始於97年1月28日交付以被告建康公司名義簽發，面額為52萬5000元（含營業稅2萬5000元）之支票乙紙，尚欠工程款93萬1820元未獲清償。
（三）綜上，被告丁○○向原告佯稱：其將以被告大佳公司之名義與原告訂約，並由被告大佳公司給付全部工程款云云，惟於雙方訂約時，卻改以被告建康公司名義簽約，迨完工請款時，僅給付部分款項，並表示其餘款項應向被告建康公司請款，而被告建康公司之負責人即被告甲○則置之不理，故被告丁○○與被告甲○之所為，實係以詐術使原告為材料及勞務技術之付出，致原告受有損害，自應負共同侵權行為責任。又被告丁○○代被告建康公司與原告協商系爭工程合約事宜，係因被告建康公司財務問題，將拖累被告大佳公司，故被告丁○○為被告大佳公司之利益，始同意交由原告承攬系爭工程，其目的乃在維護被告大佳公司，自屬執行職務及公司業務之行為，而被告甲○為被告建康公司之負責人，其就系爭工程亦屬執行職務及公司業務之行為，被告大佳公司及被告建康公司自應民法第28條及公司法第23條規定，各對其負責人之所為，負連帶賠償之責任。再者，倘鈞院認不構成侵權行為，惟依系爭工程合約之約定，被告建康公司為定作人，原告為承攬人，且原告已完成工作並經勘估及計價無誤，被告建康公司自應給付原告尚欠之工程款93萬1820元，爰依工程合約之約定，請求被告建康公司給付等語。
（四）並聲明：⒈先位聲明：
⑴①被告丁○○與被告甲○；②被告大佳公司與被告丁○
○；③被告建康公司與被告甲○各應連帶給付原告93萬1820元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中任一被告已為全部或一部清償者，其他被告在清償之範圍內同免給付之義務。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告大佳公司應給付原告93萬1820元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告先位主張依民法第184條第1項及第185條規定，請求被告負連帶賠償責任，惟綜觀原告所論述之事實，並未舉證說明被告侵害原告何權利，實不知原告所主張該部分請求權基礎，係指何權利受害？原告應就請求權基礎之法律構成要件具體闡明，被告所侵害者為何？被告否認有故意不法侵害原告任何權利，原告既未盡舉證責任，此部分之請求，自屬無理由。
（二）原告備位主張部分：被告建康公司為系爭工程之連帶保證廠商，為履行承攬契約之保證責任，針對系爭工程施作，被告建康公司評比不同廠商之報價單後，認訴外人艾立克企業有限公司之報價較為合理，然系爭工程之設計單位卻執意由原告承攬，因此被告建康公司與艾立克企業有限公司解約，改與原告進行交涉，惟原告報價顯然過高，被告建康公司無法接受，遂由被告甲○之友人被告丁○○經被告建康公司同意，向原告進行降價之商討，嗣雙方達成合意工程總價為148萬元，稅金7萬4000元則由雙方各負擔2分之1，並於96年4月30日簽訂系爭工程合約，惟因簽約當時所繕寫之合約書，誤將被告大佳公司列為立合約書人，經原告同意後將定作人更正為被告建康公司，雙方始確認用印，茲因被告建康公司財務上問題，無法按期支付工程款項，遂再委由被告丁○○出面調解，經原告之專案負責人 鄭丞焜 向其表示須回報原告之工程款為80萬餘元，經過協調，鄭丞焜同意負責30萬餘元，另外50萬元則由被告建康公司負責，因此，被告建康公司簽發發票日為97年1月31日、面額52萬5000元（含稅）之支票乙紙、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單交予鄭丞焜，原告則開立97年1月28日、金額52萬5000元（含稅）之統一發票予被告建康公司，將系爭工程款項結案，是被告建康公司與原告間，就系爭工程已無任何積欠工程款之情形，原告請求被告建康公司給付工程款93萬1820元，自屬無據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告丁○○為被告大佳公司之董事長兼總經理，被告甲○為被告建康公司之董事長，被告大佳公司、建康公司均址設於臺北市○○區○○路4段306號8樓。
（二）被告建康公司為基隆市立長樂國民小學教學區三期校舍新建工程之連帶保證廠商，就該工程中之15CM伸縮縫工程負有施作義務。
（三）原告於96年4月30日與被告建康公司就系爭工程簽訂工程合約書，約定總價148萬元，稅金7萬4000元則由雙方各自負擔2分之1，系爭工程合約書之定作人原先記載「大佳國際開發股份有限公司」，嗣更改為「建康營造股份有限公司」。
（四）原告已依約完工，並於96年7月6日製發UU00000000號、金額為145萬6820元（含稅）之統一發票向被告建康公司請款，惟未獲付款。
（五）被告建康公司於97年1月28日交付發票日為97年1月31日、面額52萬5000元（含稅）、受款人為原告之支票乙紙予原告，用以給付系爭工程之工程款，業經原告提示付款兌現獲償。
（六）原告於97年1月28日開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，及金額為52萬5000元（含稅，票號XU00000000號）之統一發票予被告建康公司。
四、本件之爭點為：
（一）被告丁○○、甲○有無故意不法侵害原告之權利？被告大佳公司、建康公司應否依公司法第23條、民法第28條規定負連帶賠償責任？
（二）原告請求被告建康公司給付工程款93萬1820元，有無理由？兩造曾否達成由被告建康公司給付原告52萬5000元，而原告不再請求其他餘款之合意？
五、得心證之理由：
（一）被告丁○○、甲○有無故意不法侵害原告之權利？被告大佳公司、建康公司應否依公司法第23條、民法第28條規定負連帶賠償責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段固分別定有明文，惟加害人是否有故意或過失加害行為，應由受害人就此一有利於己之事實負舉證責任。又所謂詐欺，係指行為人施用詐術，故意欺騙他人，使被害人陷於錯誤而為交付財物之行為而言。本件原告主張被告丁○○、甲○共同以詐術向其詐得系爭工程之材料及勞務技術乙節，既為被告所否認，則原告自應就被告丁○○、甲○有共同詐欺犯意聯絡之事實負舉證責任。
⒉原告主張被告丁○○表示如原告同意承攬系爭工程，承
攬報酬係由被告大佳公司給付，並以被告大佳公司名義與原告簽訂工程承攬契約，系爭工程合約之名義定作人為被告建康公司，僅為使會計帳目相符，被告大佳公司與建康公司為關係企業，致原告陷於錯誤，而為材料及勞務技術之付出，惟於系爭工程完工請款時，被告丁○○僅給付部分款項，並表示其餘款項應向被告建康公司請款，而被告建康公司負責人甲○則置之不理，足見被告丁○○、甲○共同施用詐術云云，並以證人鄭丞焜之證詞為憑（見本院卷第169頁背面），惟查：
⑴證人即原告經理鄭丞焜雖到庭證稱：系爭工程由我代表
原告與被告丁○○接洽，系爭工程合約的承攬價格是根據我們給被告丁○○的報價，被告丁○○說她代表建康公司與我們談工程合約，她說建康公司本身財務上有問題，大佳公司有2個工地是由建康公司施工，如果建康公司有問題的話，大佳公司的工地也會受到影響，如果他們要轉換營造公司的話，最少要3個月以上，所以建康公司所有的財務都是由大佳公司在負責，系爭工程付錢及合約是由大佳與原告公司簽約，被告丁○○與我確定合約總價後，她請鄭名伯與我聯絡談合約製作的內容，鄭名伯說他是大佳公司的人，職稱是經理或副理，系爭合約的定作人原本是大佳公司，但雙方簽約用印時，將大佳公司劃掉改成建康公司，我當場有提出質疑，但鄭名伯口頭告知我，系爭工程是建康公司承攬的，因為合約如果以大佳公司名義簽約的話，他們在帳目上會有問題等語（見本院卷第158、159頁），然僅能證明系爭工程合約之總價係由被告建康公司授權被告丁○○與原告經理鄭丞焜洽談決定，合約內容則由鄭丞焜與被告丁○○指派之鄭名伯討論製作，縱原告主張被告丁○○曾同意由被告大佳公司給付承攬報酬乙節屬實，然亦係原告得否請求被告大佳公司負保證責任之問題，原告於簽訂系爭工程合約前，既已知悉簽約對象為被告建康公司，而非被告大佳公司，仍同意在系爭工程合約上用印，即應受該合約之拘束，自難僅以被告建康公司事後未給付全部工程款，而被告甲○為該公司負責人，即逕認被告丁○○、甲○有何共同詐欺原告之不法侵權行為。
⑵又原告主張被告丁○○佯以大佳公司與建康公司為關係
企業，兩家公司登記地址相同，且員工名片上同時印有兩家公司名稱，並承諾由大佳公司負責給付承攬報酬，致原告誤信為真，因而簽訂系爭工程合約云云，固據提出鄭名伯交付之名片乙紙（見本院卷第31頁），其上記載 鄭明伯 之職稱為「工務部主任」，並同時印有「大佳國際開發股份有限公司」、「大佳建設股份有限公司」及「建康營造股份有限公司」等字樣，且公司營業地址均為「臺北市○○區○○路4段306號8樓」，然據證人鄭名伯到庭證稱：我曾經在大佳公司任職，96年3月底從大佳公司調動到建康公司擔任工務經理，直到97年6月1日離職，這兩家公司是不同的公司，不是關係企業，我於96年間交付鄭丞焜名片，當時我任職於建康公司，是在談工程的時候交付的，名片是建康公司印給我的，大佳公司的辦公室是在信義路4段306號8樓，建康公司是在三重，名片上面的電話號碼是大佳公司的，因為建康公司向大佳公司承攬的工地在信義路，該公司的施工品質、進度狀況不好，所以決定在信義路上辦公，使用大佳公司的電話及辦公室，就不用跑來跑去，系爭工程合約是建康公司負責人甲○指示我代為簽訂的，簽訂前我與原告經理鄭丞焜接洽過很多次，合約是原告打字由鄭丞焜交給我的，當時我告知鄭丞焜說這是建康公司的工程，應該以建康公司的名義與原告簽約，我與鄭丞焜同時在場確認後，由我更改定作人名義，上面有蓋建康公司的大、小章等語（見本院卷第151至153頁），可知證人鄭名伯確曾任職於被告大佳公司、建康公司，該兩家公司之實際辦公地址、聯絡電話相同，且關係密切，是證人鄭名伯出示之名片，其上將兩家公司併列，並記載相同之地址及聯絡電話，亦無悖於常情，況原告於簽約前即多次與被告建康公司接洽報價事宜，有卷附建康公司名義出具之包商估價單可稽（見本院卷第29、30頁），且知悉系爭工程之定作人已由被告大佳公司更改為被告建康公司，而被告建康公司事後亦簽發面額52萬5000元、受款人為原告之支票乙紙予原告，用以給付系爭工程之工程款，業經原告提示付款兌現獲償，此為兩造所不爭執，尚難逕認被告丁○○、甲○有施用詐術致原告陷於錯誤而承攬系爭工程之情事。
⒊綜上，原告既無法證明被告丁○○、甲○有何共同施用
詐術之不法侵權行為，則原告主張被告大佳公司、建康公司應依公司法第23條、民法第28條規定，分別與被告丁○○、甲○負連帶賠償責任，即難認有據。
（二）原告請求被告建康公司給付工程款93萬1820元，有無理由？兩造曾否達成由被告建康公司給付原告52萬5000元，而原告不再請求其他餘款之合意？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第490條第1項、第736條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。本件被告建康公司抗辯兩造已達成和解，其已清償全部工程款乙節，既為原告所否認，自應由被告建康公司就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉經查，原告與被告建康公司於96年4月30日簽訂系爭工
程合約，約定總價148萬元，稅金7萬4000元由雙方各自負擔2分之1，原告已依約完工，被告建康公司尚欠工程款93萬1820元，為兩造所不爭執，業如前述，被告雖抗辯原告與建康公司達成折讓合意，由建康公司給付52萬5000元，原告即不再請求餘款云云，並提出原告開立金額為145萬6820元、52萬5000元之統一發票、面額52萬5000元之支票各乙紙及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單為憑（見本院卷第93、94頁），惟依統一發票使用辦法第20條規定：「營業人銷售貨物或勞務，於開立統一發票後，發生銷貨退回、掉換貨物或折讓情事者，應於事實發生時，分別依左列各款規定辦理；買受人為營業人者：...㈡開立統一發票之銷售額已申報者，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單...前項銷貨退回、進貨退出或折讓證明單一式四聯，第一聯及第二聯由銷售貨物或勞務之營業人，作為申報扣減銷項稅額及記帳之憑證...」，是依上開稅法相關規定，營業人銷售後倘發生銷貨退回、進貨退出或折讓等情事，稅基即會因此變更，而已申報者，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單，供營業人或買受人作為申報扣減銷進項稅額及記帳之憑證，足見被告建康公司出具營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，僅能證明原告持其開立予被告建康公司金額為145萬6820元（含稅）之統一發票申報稅捐，嗣後發生實際收款金額不符之情事，被告建康公司乃出具營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，供原告作為申報扣減銷進項稅額及記帳之憑證，俾使原告免負無實際營業收入之稅捐，僅發生調整或更正有關之銷項稅額與進項稅額之效果，與私法上權義關係無涉，不能證明原告已拋棄其餘報酬請求權，故被告前開抗辯為不可採。從而，原告依系爭工程合約之約定，請求被告建康公司給付工程餘款93萬1820元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告既未能舉證證明被告丁○○、甲○有何共同詐欺之不法侵權行為，則其先位之訴主張被告大佳公司、建康公司應依公司法第23條、民法第28條規定，分別與被告丁○○、甲○負連帶賠償責任，即難認有據。又系爭工程合約係存在於原告與被告建康公司之間，被告建康公司抗辯雙方已就工程款達成折讓合意乙節，既未舉證以實其說，則原告備位之訴主張依系爭工程合約之約定，請求被告建康公司給付工程餘款93萬1820元，即為有理由，應予准許。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年6月18日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年6月18日
書記官林玗倩