裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第113號民事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95度建上字第113號上訴人根基營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳俊昇 律師上訴人台北市私立 喬治 高級工商職業學校法定代理人甲○○訴訟代理人 任秀妍 律師複代理人 張秀菊 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國95年10月20日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2528號第一審判決各自提起上訴，本院於99年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回根基營造股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命根基營造股份有限公司負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
台北市私立喬治高級工商職業學校應再給付根基營造股份有限公司新台幣壹仟叁佰叁拾玖萬零肆佰肆拾陸元。
根基營造股份有限公司其餘上訴駁回。
私立喬治高級工商職業學校上訴駁回。
第一審關於命根基營造股份有限公司負擔訴訟費用及第二審訴訟費用，由台北市私立喬治高級工商職業學校負擔三分之二，餘由根基營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人根基營造股份有限公司（下稱根基公司）本訴部分主張：根基公司於民國88年9月間承攬上訴人台北市私立喬治高級工商職業學校（下稱喬治工商）新建大樓新建工程(以下簡稱系爭工程)，根基公司依合約第6條約定，於89年11月4日向喬治工商請求給付工程款新台幣（下同）3,300,000元；89年11月27日請求給付工程款3,300,000元；90年4月12日請求給付工程款16,500,000元；90年5月24日請求給付工程款4,950,000元。惟喬治工商均拒絕給付。而本件經台北市建築師公會（以下簡稱建築師公會）鑑定結果，根基公司已施作部分工程之合理工程費用為137,020,000元，加上5%之營業稅後為143,871,000元，扣除喬治工商已給付103,124,999元，喬治工商應再給付根基公司40,746,001元，已超過本件根基公司請求之金額。爰依系爭工程合約第6條第3項請求喬治工商應給付根基公司28,050,000元，及其中1,650,000元自89年11月17日起，3,300,000元自89年12月17日起，1,650,000元自90年1月17日起，8,250,000元自90年5月3日起，8,250,000元自90年6月3日起，2,475,000元自90年6月1日起，2,475,000元自90年7月1日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原審判決喬治工商應給付根基公司7,809,809元，及其中1,650,000自89年11月17日起；3,300,000元自89年12月17日起；1,650,000元自90年1月17日起；1,209,809元自90年5月3日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並駁回根基公司其餘之訴及其假執行之聲請。根基公司聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回根基公司後開第二項之訴部分廢棄。喬治工商應再給付根基公司20,240,191元。對喬治工商之上訴，聲明：上訴駁回。
二、喬治工商則以：根基公司雖完成大樓之主結構體，然並未按照合約完成施作，所施作部分亦有重大瑕疵，未符合約定之品質而未經驗收，系爭工程無法認定為已完成，喬治工商無從依合約第6條第3項約定給付報酬義務。另喬治工商於發現工作物有瑕疵，已影響建物之使用壽命及正常功能後，曾多次去函催告根基公司補正或重作，惟根基公司均置之不理，喬治工商不得不扣留部分工程款，另行雇工委託第三人修補。則喬治工商就根基公司工作物瑕疵部分，應得請求根基公司減少報酬，並與另行雇工修補部分之費用償還請求權、損害賠償，與根基公司之承攬報酬抵銷之。而根基公司未施作部分，本得直接按單價扣款，至於不能修補部分，則應視其減損建物壽命及價值之程度，予以扣減百分之二十為當。再者，系爭工程期限為開工日起500個日曆天，根基公司自88年11月20日開工，依約應於90年4月2日完工並取得使用執照，詎根基公司遲至90年5月20日始取得使用執照，已嚴重延誤工期，則自90年4月2日迄90年8月10日止，根基公司逾期130天，逾期罰金高達24,280,571元。因逾期罰款及缺失修復等代墊已逾此總數，故經抵銷之結果，已無餘款給付等語(喬治工商於原審抗辯解除契約部分，於本院已不主張，見本院卷㈢第55頁反面），資為抗辯。上訴聲明：原判決命喬治工商給付28,050,000元本息之訴部分廢棄。上廢棄部分，根基公司在第一審之訴駁回。對根基營造公司之上訴，聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第55頁正、反面）：㈠雙方就系爭工程於88年9月間訂立「工程合約書」約定，工
程總價157,142,857元，加值型營業稅7,857,143元，工程期限為動工日起500日曆天內完工並取得使用執照（工期自88年11月20日起至90年4月2日）。
㈡90年4月2日屆至時，根基營造公司未完成工程及取得使用執
照，喬治工商於90年4月13日通知根基營造公司，依工程合約第6條第4款停止計價（見原審卷㈡第70頁，根基營造公司收受通知，但不同意停止付款）；但使用執照於90年5月20日取得。
㈢喬治工商已給付系爭工程款103,124,999元，根基公司於89
年11月4日向喬治工商請求給付工程款33,00,000元，89年11月27日請求給付工程款3,300,000元，90年4月12日請求給付工程款16,500,000元，90年5月24日請求給付工程款4,950,000元，為第21期（9樓頂版RC完成）、第22期（屋頂結構體完成）、第23期（地下室內牆打底完成）、第24期（地下室內牆粉刷完成）、第25期（地上內牆打底完成二分之一）、第26期（地上內牆打底完成）、第27期（地上內牆粉刷完成二分之一）、第28期（地上內牆粉刷完成）、第41期（發電機安裝完成）、第42期（使用執照取得）工程款，喬治工商均未給付（此部分工程款總計為根基營造公司本訴之請求）。
㈣喬治工商主張90年8月10日之解除契約函（見原審卷㈡第68
頁，是否生解約之效力根基營造公司有爭執）經喬治工商收受，喬治工商並無爭執（送達回證，見原審卷㈡第69頁）。
四、根基公司主張喬治工商就系爭工程第21至28、41、42期工程款未付，此為喬治工商所不爭，惟喬治工商抗辯稱根基公司承作系爭工程遲延完工、未施作、已施作但未完成、或完成後有瑕疵等情事，喬治工商得請求根基公司負損害賠償責任，並主張與前揭工程款抵銷後，根基公司對喬治工商已無任何工程款債權。但為根基公司所否認，查：
㈠根基公司是否遲延完工？⒈依系爭契約第5條工程期限一、約定：「本工程自甲方（按
係指喬治工商）正式通知乙方（按係指根基公司）開工七日內動工，動工日起五百日曆天內完工並取得使用執照，並於使用執照取得後六十日內完成送水送電且交由甲方驗收交屋。」而系爭工程工期自88年11月20日起至90年4月2日，此為兩造所不爭，已如前述。惟根基公司遲至90年5月20日始取得使用執照，已遲延48日。
⒉根基公司雖抗辯稱施作系爭工程期間發生碧莉斯、象神颱風
，復又變更設計等，不可歸責於根基公司，此部分應延長工期。雖為喬治工商所否認。惟依系爭契約第5條工程期限二、約定：「……如因天災、人禍、其他不可抗力之因素、完全於甲方之原因、變更設計或道路禁挖期確實不能工作，或經甲方同意延遲開工或停工者，均不計工期，並以雙方核定之結果為計算之依據。」等語。而系爭工程是否有前揭得延展工期情事，經送請建築師公會鑑定，認⑴89年8月22日、23日因碧利斯颱風來襲停工2日，根基公司已於89年8月25日通知喬治工商(見已呈原證七號)。⑵89年10月31日、11月1日因象神颱風來襲停工2日，根基營造已於89年11月2日通知喬治工商(見已呈原證八號)。⑶喬治工商於取得建造執照後變更設計，與原申請用途不符，但遲未向主管機關辦理變更設計之申請，影響根基公司施工，並致消防安全設備無法勘查，而使用執照又必須喬治工商向主管機關辦理變更設計並消防重新審查、至現場勘查符合後始得申請，根基公司在施工中多次提醒喬治工商先向主管機關辦理變更設計(見已呈原證九號)，致台北市消防局於90年2月5日至工地進行消防檢查因「申請用途與現場不符，消防安全設備無法勘查」(見已呈原證十號)，喬治工商始向主管機關申請變更設計，而台北市市政府工務局於90年4月26日核准(見已呈原證十一)，消防檢查方於90年5月1日通過(見已呈原證十二)，使用執照之申請因喬治工商變更設計而延誤85日。⑷工程原設計自來水、電力、電信等外管線係使用北側計劃道路進入工地基地內，惟因計劃道路尚未開闢而無法使用。根基公司於89年8月14日請喬治工商與建築師協商變更設計，以利施工(見已呈原證十三)，惟喬治工商遲至90年2月2日始同意變更設計。又電力外管線經根基營造依設計所需電力向台灣電力公司申請900KV之電力後，喬治工商於90年2月20日收到台電公司繳費通知後，改變心意，要求將900KV之電力降為500KV(見已呈原證十四)，喬治工商於90年3月14日完成繳費(見已呈原證十五)，根基公司始能施作(見已呈原證十四)。另因電信外管線變更，惟中華電信公司年度統挖發包作業尚未進行至無法埋設管線，根基營造只得自費代為施工，增加工期30日。⑸喬治工商自行發包施作之電梯工程，其完工後之使用許司證明為使用執照申請時必備之文件。如排除上開因素，根基公司本於90年2月23日即可申請使用執照，惟電梯安全檢查於90年3月30日始完成，喬治工商於90年4月3日始將證明文件交予根基營造，此部分亦影響工期39日等。鑑定結果：前揭⑴⑵颱風事件屬自然災害，顯不可歸責於雙方。⑶因變更設計致使用執照申請日程延長為85日。⑷建議認可其工期延長為30日，⑸參考90年2月23日會議紀錄，電梯檢查確未完成，建議認可其工期延長為39日。有建築師公會96年10月15日鑑字第1575號鑑定報告在卷可考(外放)。是以系爭工程既有前揭颱風來襲不可抗力因素，及變更設計而延誤工期情事，扣除前揭⑷⑸與⑶重疊部分，符合系爭合約第5條第二項約定而得不計工期計89日(2+2+85=89)。則根基公司原遲延完工48日，經扣除前揭不計工期89日後，根基公司完成系爭工程已無遲延。喬治工商抗辯稱根基公司有遲延完工云云，並得請求遲延罰款16,500,000云云，殊無足取。
㈡關於兩造就系爭工程爭議，歷經原審及本院就兩造間提問送
請建築師公會鑑定。建築師公會初始於92年9月、10月間會同兩造會勘後，雙方就鑑定內容存有爭議，經原審於93年2月10日釐清鑑定內容後，建築師公會於93年4月1日以93鑑字第0358號函附鑑定報告及錄影帶在案（以下簡稱第1次鑑定報告，見原審卷㈡第58頁，鑑定報告外放）。而兩造就鑑定內容存有疑義（見原審卷㈡第93頁），復經原審檢陳雙方意見，再委請建築師公會說明，建築師公會於94年1月31日以94會字第0142號、94年7月23日以94會字第0966號函覆意見在案（以下簡稱第2次鑑定意見，見原審卷㈡第126頁、第138頁至第142頁）。嗣兩造就前揭鑑定意見未臻明確部分，經本院再送請建築師公會補充鑑定，亦有建築師公會96年10月23日96（14）鑑字第1575號函附鑑定報告書（以下簡稱第3次鑑定報告，見本院卷㈠第132之11頁、鑑定報告外放）、97年4月8日97（十四）鑑字第558號函（以下簡稱第4次鑑定報告，見本院卷㈡第152頁至第153頁）、97年7月7日97
（十四）鑑字第1222號函（以下簡稱第5次鑑定報告，見本院卷㈡第166頁至第167頁）、98年7月7日98（十五）鑑字第0680號函附鑑定報告（以下簡第6次鑑定報告，見本院卷㈢第146頁，鑑定報告外放）。茲就前揭鑑定內容、結論及本院認定，分析如后：
⒈喬治工商主張根基公司依系爭合約應施作而未施作部分？其
價值為何？就未施作部分，可否補救？若可補作所需之費用若干？若未施作部分已無法補救，因而減損物之價值若干？⑴基礎版下防潮層：地下室一、二樓，目前地面並無潮濕情況
，應屬一般使用狀況，對整體建築壽命或使用年限並無直接影響，但漏做防潮層屬工程上之瑕疵，該部分應予扣款及罰款。應溯及衍生不良影響，依合約書工程標單第4項次、「建築及裝修工程」第1項「基礎版下防潮層」；此部分合約數量是2,235㎡，金額491,700元，雖經第1次鑑定結果，認應扣款491,700元，及罰款(按係「減損建築物價值」，下同)250,000元（第1次鑑定報告)。但根基公司嗣抗辯稱兩造曾就此部分辦理追、加減帳而扣款，故此部分不得重複再扣款。業據提出工程追加減明細表（見原審卷㈡第76頁至第85頁，雙方已辦理追減帳部分，詳如后述)。是以雙方就此部分既已辦理追減(見工程追加減明細表(附件7原證23)第3頁，項次四之一，基礎版地下防潮層，減帳金額491,700元)。故根基公司地下室防潮層未施作，顯係基於雙方合意，根基公司並無違約。扣款491,000元及罰款250,000元部分，應予不列入(見第3次鑑定報告㈤)。再者，施作基礎版下防潮層通常係考慮水氣進入混凝土裂縫造成鋼筋銹蝕，為一種防範措施。鋼筋銹蝕若嚴重時自然影響結構原有之強度。本案之基礎層為所謂筏式基礎設計，現場地下室所檢視為其上方之地下室板(BS板)，其下方FS板及地梁與土壤直接接觸屬隱蔽部分，尚未見明顯因未施作防潮層所造成之結構問題。若因未作防水層時主要會影響之因素為水氣進入裂縫時所可能造成之鋼筋銹蝕，對於混凝土本身則影響不大。在鋼筋銹蝕之情形尚屬可修復之情形下，未施作防水層與建築物之壽命似無明顯關連。目前工程上施作防水層係為防範基礎板若發生裂縫時可能由接觸土壤之水份滲入。筏式基礎上係為尺寸很大的格狀連梁，上下有兩層板之鋼筋混凝土構造(上層板即地下室所見之樓板，下層板為接觸土壤之厚板)，其間通常設有污水池，當污水達一定之量時由抽水裝置排出，除非抽水不及排出，其上層板並不會有滲水問題。易言之，筏式基礎本身即常在有水之情形下。滲水問題反而常由側牆(連績壁側)滲漏產生而得(見第6次鑑定報告)。則喬治工商抗辯根基公司未施作防水層致受有損害超過千萬元，應由根基公司負損害賠償責任云云，不足為採。
⑵7至9樓外牆漏水：該部分自喬治工商裝潢完成搬進去使用後
情況不知，但會勘當時並沒有發現牆面漏水。於92年10月27日在經兩造同意及見證下，在浩然樓5樓電算中心外露台及B1等作多處鑽心取樣實驗，其結果是NO1:299KG/c㎡、NO2:3
09KG/c㎡、NO3:327KG/c㎡，超過本混凝土設計強度280KG/c㎡(第1次鑑定報告)。鑑定結果：超過本混凝土設計強度280KG/c㎡(附件六)(第1次鑑定報告)。
⒉根基營造公司是否已依系爭合約及施工圖說施作？根基公司
依約及施工圖說之專案瑕疵，若得修復，修復費用若干？若上開瑕疵無法修補，減損整體建築物之價值若干？⑴1樓外兩側挑高圓柱：本c6柱於民國90年3月15日經臺北市土
木技師公會鑑定，鑑定結論為：「…c6柱安全無虞，2、建議毋庸對該柱做任何有破壞性的補強作業，僅需以粉刷層分層修正其偏斜量，使其外觀垂直即可。」依92年10月27日會勘紀錄，因圓柱業經大理石裝修，無法測其傾斜，喬治工商亦同意不再測量傾斜度(第1次鑑定報告)。此部分不予扣款，並為喬治工商所不爭(見本院卷㈢第56頁)。
⑵5至9層樓地板：於92年10月27日在經兩造同意及見證下，在
浩然樓5樓電算中心外露臺及B1作鑽心取樣。於92年12月9日在經兩造同意及見證下，將此鑽心試體送至國立臺灣科技大學營建工程系作抗壓試驗，其結果是NO1:299KG/c㎡、NO2:309KG/c㎡、NO3:327KG/c㎡，超過本混凝土設計強度280KG/c㎡。此部分不予扣款（第1次鑑定報告)，並為喬治工商所不爭(見本院卷㈢第56頁)。
⑶大樓外牆磁磚：現場確有大片磁磚掉落（照片A-09)，於92
年10月27日在兩造同意及見證下（附件二-4)，分別於5F、6
F、7F、8F取樣10塊外牆磁磚，當場作拉拔測試（照片A-10~12)。其測試值分別為－NO1:2.6KGf/c㎡、NO2:2.8KGf/c㎡、NO3:3.0KGf/c㎡、NO4:5.4KGf/c㎡、NO5:1.4.0KGf/c㎡、NO6:2.2KGf/c㎡、NO7:11.7KGf/c㎡、NO8:3.9KGf/c㎡、NO9:3.1.KGf/c㎡、NO10:1.4KGf/c㎡(附件八-1及附件八-2)。
除測試編號000000000(附件八-2)第2號取樣，符合CNS國家規範10KGF/c㎡外，其他9塊取樣（詳測試編號000000000及測試編號000000000)，均不符合CNS10KGF/c㎡(附件八-3)規定。因此本棟大樓外牆磁磚，應全部敲除重貼(第1次鑑定報告)。其重貼費用喬治工商要求7,373,750元，惟本契約訂定於88年左右，當時物價指數與93年間並無上升，甚至有略降低（88年12月是102.6，93年12月是100.3），因此認為應依照合約價減帳1,918,450元(第2次鑑定報告，見原審卷㈡第138頁)。惟根基公司施作系爭工程大樓磁磚已屬完工狀態，故全部敲除重貼之費用，除原工程貼磚之費用外，尚須敲除之費用。因此，前揭鑑定僅依合約價減帳1,918,450元，既不包括敲除費用，本院認不合理。因此，第6次鑑定報告記載：喬治工商提出6家公司整修之估價，可供參考等語，本院認較為合理。核其中大成工程股份有限公司（以下簡稱大成公司）預估7,660,538元、軍宏工程有限公司預估9,712,800元、富川檢測有限公司（以下簡稱富川公司）預估15,262,969元、駿偉營造有限公司預估8,781,940元、寶階營造公司預估9,118,968元、松營造股份有限公司預估8,371,900元(見本院卷㈢第106頁至第108頁，及第6次鑑定報告)，暨經大成公司丙○○、富川公司丁○○結證前揭該公司所提出之估價為真(見本院卷㈢第122頁至第124頁）。
本院認其修復費用以大成公司預估費用額最少之7,660,538元為合理適當。喬治工商抗辯其修復費用扣減此數額為有理由，應予准許。
⑷外牆花崗石：根基公司於89年12月6日提出教學大樓新建工
程「石材工程審驗申請單」-根基公司之『石材工程施工計畫』，裏面詳述施做步驟，結果本「石材工程審驗申請單」經監造建築師及根基公司『准予備查』。90年1月9日根基公司會同監造建造建築師及喬治工商進行石材牆面固定螺栓拉拔3支螺絲至1,632kgf之最大極限，尚未破壞，(附件十)。
因本外牆花崗石施工採乾式吊掛，所以施工完成後就不便作拉拔試驗。本工程設計圖說及工程標單、單價分析表均沒有大理石防水處理項目，只有「石材防護劑」(附件三-5)(外牆須作防水粉再貼磁磚【根基公司聲請鑑定部分】)。目前有一部分大理石脫落，(照片A-13~14)。根基公司應負責重新全面再檢查，以免發生意外。依合約之工程標單第四項「建築及裝修工程」第4項「外牆乾掛卡門紅花崗石」之單價分析表中(附件三7)，單價及外牆數量計算：扣不銹鋼化學藥劑螺栓：2,056㎡x20元/㎡x50%=20,560元(根基公司經審查核可以不銹鋼膨脹螺栓施作)及扣石材防護劑：2,056㎡x25元/㎡=51,400元，計71,960元，及罰款102,800元(第一次鑑定報告)。大樓外牆花崗石防水設施，對建築物並無安全及使用上之影響（第2次鑑定報告，見原審卷㈡第142頁)。
根基公司對前揭扣款部分不爭執（見本院卷㈢第56頁反面)，就罰款部分則抗辯稱沒有根據云云，要無足取。
⑸大樓整體垂直：建築師公會於92年10月27日再會二造，分別
于浩然樓正面(建物西南角)及背面(建物東南角)等位置(附件十-1)進行測量(照片A-01~4)。其結果如下：建物(4F露臺)頂西南角觀測點A，南傾2mm(即建物正面右側右傾)，其傾斜率為1/6550。建物東南角西傾2cm(建物前傾)，觀測點C為IF合度高至頂樓的水塔垂直高度，其傾斜率為1/1930。
觀測點B在西南角、為1/12750(附件十---2)。顯然本建築物之傾斜率小於1/600，是在安全範圍內(其傾斜率即角變量超過1/600上限，方有受損之危險）（附件十二），此部分不予扣款（第1次鑑定報告)，並為喬治工商所不爭(見本院卷㈢第56頁)。
⑹5、6樓結構牆：本大樓結構採柱梁系統，即由柱梁來承受外
力，亦即內牆壁多屬隔間功能，並無載重作用。裂縫多屬外牆內面之窗台角45度斜裂縫，或外牆與其相連內壁間之裂縫。判斷係屬90.3.31.臺北大地震所致，目前無安全顧慮，用EPOXY灌注即可（第1次鑑定報告)。5、6樓牆有垂直到底裂縫，是由於隔壁有浴廁設備施工而產生的裂縫，並不會影響結構安全。原審認此部分不予扣款，且為喬治工商所不爭（見本院卷㈢第57頁).⑺樓梯階級：本大樓樓梯屬鋼筋混凝土造，只要在鋼筋不外露
情形下，所有高低歪斜差距均屬鋼筋混凝土保護層範圍內，將不會影響結構安全。目前外觀已鋪花崗石，無法瞭解當初施工情形（第1次鑑定報告)。會勘當時使用良好、美觀（第
2次鑑定報告)⑻各樓層天花板底混凝土：本大樓工程非屬清水混凝土工程，
施工時產生蜂窩組織，應屬瑕疵現象。依合約之工程標單第四項次、建築及裝修工程；第32項平頂水泥粉刷應扣款(附件三-1)。數量為4,310平方公尺，實做數量為639平方公尺，合約單價為245元/平方公尺，故應辨理扣款899,395元（第1次鑑定報告)。惟本工程雙方已辦理追減(見工程追加減明細表項次第4頁，四之三二平頂水泥粉刷)，全部不予施作。原鑑定報告認應減帳899,395元，等於該項目扣兩次款，係屬錯誤。本項扣款應全部剔除（第3次鑑定報告)。
⑼4樓露台部分：露臺已裝修完成，無法實地鑑定防水品質及
數額，根基公司同意由喬治工商提出修復費用收據為參考，以便負擔費用。於92年10月27日會勘紀錄表，PS第二項四樓露臺防水另行發包之費用單據，喬治工商應提供給鑑定人，但至92年12月15日喬治工商均無提出，故無法鑑定其數額(第1次鑑定報告)。喬治工商嗣提出原證33號，修復費用212,190元，故應辦理減帳212,190元（第2次鑑定報告)。並為兩造所不爭（見本院卷㈢第56頁反面、第57頁)。
⑽挑高大門不銹鋼玻璃帷幕結構：不銹鋼玻璃帷幕結構計算書
已經結構技師提出(附件四)，依其結果安全。該計算書係根基公司於喬治工商決定更改大門型式後完成，現該大門已非根基公司所裝(照片，B01-03)，故該大門費用應扣除。大門費用依合約五項次第42項及單價分析109項(附件三2及附件三一3)，包含五金扣款為：24,505+(909,095-24,505)*(2.2*4.5/6.58*20.6）=89,112元（第1次鑑定報告)。惟根基公司因配合喬治工商變更，因此根基公司並未完成大門玻璃安裝作業；惟門鎖五金已完成，因此原鑑定報告中，將此部分報酬扣除89,112元有所誤會，應再加回此項工作物(門鎖五金)之報酬（第3次鑑定報告)，即24,505元，故此部分扣款為64,607元(89,112-24,505=64,607)。
⑾地下層連續壁：大樓結構體與連續壁係分離(附件十七1~2)
，R.C.鑑定於92年10月27日經兩造同意，於地下室安排多處作鑽驗。於台科大作抗壓試驗。結果強度符合設計要求(附件六一七)。地下室連續壁漏水無法解決部分，依「營造法與施工，上冊第三章第八節場鑄地下連續壁，施工之安全與品質控制所述，施工不良者，常造成開挖後滲水、沙湧等事故。補救方法，一般採行於牆背灌注水泥砂漿，或藥液止水漿，或以沙袋圍住。湧水口並於開挖而施注藥劑止水漿(詳附件二十)。經現場鑑定幾處連續壁積水嚴重(詳編號ll)，建議除地下室外壁需修補外，排水溝亦應盡速處理，以免雨季來臨更行嚴重。施工不良之地下室連續壁依合約項次二連續壁工程15,234,000*7/25=2,437,440元。至於減損整體建築物之價值，則無從鑑定(第1次鑑定報告)。大樓外牆花崗石防水設施，對建築物亦無安全及使用上之影響（第2次鑑定報告，見原審卷㈡第142頁)。根基公司雖抗辯稱此為設計不良所致之瑕疵云云。惟鑑定時現場檢視位置觀察，地下室為複壁施作。所謂複壁即其外側與土壤接觸部份為連續壁，而內側則為磚壁，間隔空間通常留有滲水洩流之落水頭，作為滲流排水之作用。而依原設計細部設計顯示原設計僅有連續壁，並不作內側磚壁，並配合設計導引可能之滲水洩流之止水墩(1/2B磚造止水墩)，現場則依止水墩位置作磚壁到頂(即複壁施作)。地下連續壁再針對軟弱土壤開挖之施工方式，行之有年。然而因其直接與土壤接觸及構造上之特性，本身即存在可能之滲水問題，故設計上常採用複壁因應之。若連續壁本身發生滲水時則由落水頭排水，內側磚壁則維持乾燥狀態。連續壁滲水嚴重時尚須進行止水補漏之修復工程。現場自預留之維修孔觀察連續壁與內側磚牆之間隔空間，目前已無明顯積水情形。經詢喬治工商表示，已雇工另自磚壁底部作排水管引流至污水池。經比對原鑑定之照片及本鑑定時之現況，研判其原先發生積水係因連續壁滲水累積，滲水洩流未發揮功能阻塞所致（見第6次鑑定報告)。是以根基公司前揭抗辯，不足為採。至減損建築物價值部分，喬治工商復未能提出其他證據資以證明，喬治工商主張根基公司就此部分應負賠償責任，要無足取。
⑿陽露臺女兒牆不銹鋼欄杆：合約陽露臺女兒牆不銹鋼欄杆座
(照片B-04)為埋入式，詳施工圖1/A4-7(附件十三-I)及1/A7-2(附件十三-2)。根基公司曾送工程審驗申請單經准備查，但減做工料為事實，此部份費用兩造同意扣除。依合約四項次、第69及70項；長度分別為336M及20M(附件三-4)。
。參照合約扣款為(336+20)M*120元/M=42,720元（第1次鑑定報告)。不銹鋼欄杆雖屬瑕疵，但既經建築師備查，即不應再予全額扣款（每米600元)，故仍維持原鑑定費用（第2次鑑定報告)。
⒀外牆之不銹鋼板：外牆不銹鋼板(照片B-05)，「工程審驗
申請單」曾經備查過，有銹痕係普遍存在之氧化銹斑，非真正之鐵銹，多做清洗保養即可。合約標單中並無此項目，故不辦理扣款（第1次鑑定報告)。
⒁地下2樓停車場地面：依合約項次四、建築及裝修工程；第2
5及26項之複價分為：926,280元及204,580元(附件三-5)合計1,130,860元。單價分析第46及47項(附件三-6)，金鋼砂為5Kg/㎡:(約合2-3cm厚)，EPOXY為3kg/㎡(約合3cm厚)共約4-Scm厚，及合約施工圖1/A-7-2(附件十四一1~2)，經現場採樣EPOXY地坪二塊(附件二-4)，經量其厚度僅為2-3cm間，不足約一半。又經分析其成分並非金鋼砂，而為坊間通稱的石英砂。(附抽檢石英砂及金鋼砂樣本)(附件十五)。又石英砂價格約為金鋼砂之一半。綜其價差約一半即565,430元。以上屬嚴重瑕疵(詳照片B-06)，惟尚可補修，因之所造成的敲除、運棄、修補等費以1.25倍計，則扣款為706,787元（第1次鑑定報告)。惟原鑑定報告未計工程已完成追減事項。現依據原證之工程追加減明細表(附件7原證23第4頁，項次四之二五，地坪拍漿粉平+EPOXY金剛砂硬化地坪)，其追減數量為782.3㎡，追加782.3平方公尺之粉光，原鑑定扣款計算修正如下:第25項地坪拍槳粉平+EPOXY金剛砂硬化地坪(0000-000.3)㎡x360元/㎡=644,652元。第26項車道地坪
PC止滑+EPOXY金剛砂硬地素204,580元因現場採石英砂非金剛砂，採計上述兩項合計之半，即(644,652+204,580)/2=424,616元，加入因修補所需敲除、運棄等費用以1.25倍計，則扣款為424,616x1.25=530,770元（第3次鑑定報告)。並為根基公司所不爭(見本院卷㈢第57頁)。
⒂1、4、9樓鋁窗：據根基公司表示(詳民事準備書狀一14)：
係安裝消防手搖機設備，非故意破壞。鑑定當時二造並無法指出痕跡位置。而事後喬治工商又提不出明確自行修繕之帳目，故此部分不扣除工程款（第1次鑑定報告)。會勘當時已看不到鑽孔(可能已修復)，且據告知係安裝消防設施所致，非施工瑕疵，喬治工商又未提示整修金額帳單，故未辦減帳（第1次鑑定報告)。
⒃屋頂花台：A-4-8屋頂圖面未有填土植栽之細部圖，依施工
確認章該部分合約標單中無，係承包商多做(附件十六)，因無使用上不便及安全顧慮，故此部分不予扣款（第1次鑑定報告)。
⒊根基公司施作專案並未完成或部分工程已完成，惟施工低劣，得以減少報酬之金額？若要修復，修復費用若干？⑴各樓層牆面：併在下1項次辦理（第1次鑑定報告)。
⑵各樓層隔間牆砌磚：情況同二-6，鑑定當時瑕疵如下：七樓
東京室、紫京廳，門上有裂、隔間牆亦同。其餘房間裂縫如下:六樓會議室、502室、電算中心、三樓輔導室、諮商室、301室、202室、……等等，如前述油漆修補即可(照片B-07~012)。直至目前，喬治工商仍提不出明確帳目，故此部分之修補酌估15,000元扣款（第1次鑑定報告)，且為兩造所不爭（見本院卷㈢第57頁)。
⑶4樓鋁門：鋁門有縫隙屬瑕疵。扣款1,500元（第1次鑑定報
告)。無安全顧慮（第2次鑑定報告)。且為兩造所不爭（見本院卷㈢第57頁)。
⑷各樓層木門框：鑑定當時已無法看痕跡位置。因無使用上及
安全上不便。喬治工商又提不出已修繕部分之明確帳目，故綜合此部分不予扣款（第1次鑑定報告)，並為兩造所不爭（見本院卷㈢第57頁)。
⑸各樓層線路、開關、插座：依原法院90年9月12日保全證據(
照片C-27)等顯示開關插座皆未安裝。該項次應不予計價，應扣款63,528元(第1次鑑定報告)。又根基公司施工缺陷包括線路未拉、不通、雜牌電線、無接頭、開關及插座，喬治工商就此部分另行招工完成，招工完成另行花費之工程款為1,100,000元(第2次鑑定報告)。惟兩造早已辦理工程追減，並由喬治工商扣款150,000元，根基公司就此即無施作之義務。根基公司既無施作義務，則喬治工商發包金額多寡亦與根基公司無關。前鑑定報告扣款1,100,000元，自屬誤會，故本項扣款應全部剔除（第3次鑑定報告㈡)。
⑹各樓層空調風管：依原法院90年9月12日保全證據(照片C-28
)等顯依空調工程合約專案四，扣除專案四-13已做部分金額合計1,076,023元（第1次鑑定報告)。惟本工程雙方已辦理追減(見工程追加減明細表項次第10頁，參之四風管工程)，全部不作。減帳金額為l,193,623元。原鑑定報告認應減帳1,076,023元，係屬錯誤。本項扣款應全部剔除（第3次鑑定報告㈦)。
⑺空調主機水塔、管線及溫度控制線路：空調主機、管線及溫
度控制線路已於90年4月24日完成(附件十八)。水塔工程未做部分應扣款，依變更設計追加簡約(第一次)壹、空調機器設備項次一、二有關水塔工程金額合計983,290元（第1次鑑定報告)。惟本工程雙方已辦理追減(見工程追加減明細表項次之第10頁，參之一機器設備)，減帳金額為l,052,337元。
原鑑定報告認應減帳983,290元，等於該項目扣兩次款，係屬錯誤。本項扣款應全部剔除（第3次鑑定報告㈧)。
⑻1樓廁所地面瓷磚及各樓層廁所門檻：廁所地面磁磚及各樓
廁所門檻未做部分，該項次應不予計算。依合約項次四建築及裝修工程項次23數量55單價415合計22,825元。應扣款22,825元(附件三一I)（第1次鑑定報告)，且為兩造所不爭（見本院卷㈢第57頁反面)。
⑼各樓廁所地面及牆面施工：各樓廁所地面及牆面，依合約項
次四建築及裝修工程第11及23項金額合計948,235元（第1次鑑定報告)。
⑽各樓層廁所小便門及馬桶位置：依合約機電工程項次九衛生
設備並不在這次工程範圍內，所述接頭差距過大，因圖面多次修正，安裝衛生設備廠商本應負責連接，故不予扣款（第1次鑑定報告)，並為兩造所不爭（見本院卷㈢第57頁)。
⑾綠化植裁部分：植栽於90年3月25日完工(附件十九)，直至
90年9月12日止未灑水保固，致存活率低。依保固金1%保固一年計算，應扣除333,617*0.01*1/2*3=5,004元（第1次鑑定報告)。且為根基公司所不爭（見本院卷㈢第57頁)。
⒋根基營造公司聲請鑑定事項：
系爭工程除大門門廳地面及台階舖面、1樓大廳司令台地面舖面、空調、冷氣設備及電梯外，均為根基營造公司所施作，其合理之工程費為若干？變更設計追加減約(第一次)及工程合約：166,819,312(簡約合計)-3,977,300(舖面，合約項次20)-1,160202(空調部分根基公司要求止計水塔，編號三-7)-0(冷氣不計，根基公司要求)-4,483(電梯，民事準備書三狀二)=157,198,810元。結論：142,663,202(加減價)-0(鋪面，已辦減價扣除)-1,160,202(冷卻水塔)-4,483,000(電梯)=137,020,000元（第1次鑑定報告)。並為兩造所不爭（見本院卷㈢第58頁正、反面)⒌綜上，根基公司施作系爭工程合理費用為137,020,000元（
見第1次鑑定報告結論據以加減帳之金額)，此部分為已加計5%營業稅之金額，此觀根基公司提出之追加減帳明細表記載實際數量金額14,663,201.6元，即為已加計營業稅5%、營業利潤及管理費8%之金額至明(見原審卷㈡第75頁)。是以鑑定之合理工程費用137,020,000元，不再加計5%營業稅。根基公司主張再加計5%營業稅，要有誤會。茲喬治工商已給付根基公司103,124,999元，此經根基公司自認在卷，是以喬治工商積欠根基公司33,895,001元（137,020,000-103,124,999=33,895,001)之工程報酬。惟根基公司施作系爭工程有前揭未施作、施工瑕疵得減帳部分，計⒉⑶大樓外牆磁磚7,660,538元（按大成公司已算入13%利潤及營業稅，故不再加計13%利潤及營業稅)、⒉⑷外牆花崗石71,960元、⒉⑷減損價值102,800元、⒉⑼4樓露台減帳212,190元、⒉⑽挑高大門不銹鋼玻璃帷幕結構64,607元、⒉⑾地下層連續壁2,437,440元、⒉⑿陽露台女兒牆不銹欄杆42,720元、⒉⒁停車場地面減損530,770元、⒊⑴及⑵各樓層隔間牆砌磚減損15,000元、⒊⑶4樓鋁門縫隙瑕疵應扣款1,500元、⒊⑻一樓廁所地面瓷磚及各樓層廁所門檻依合約計價應扣款22,825元、⒊⑼各樓廁所地面及牆面948,235元、⒊⑾綠化植栽5,004元，以上合計12,115,589元，參照兩造約定利潤及營業稅為13%，有根基公司、喬治工商提出工程追加減明細表、工程現況及追減項明細表可憑(見原審卷㈠第146頁至第148頁、卷㈡第76頁)，喬治工商抗辯得扣減工程費用12,694,746元(【12,115,589-7,660,538】X13%+7,660,538=12,694,746，元以下四捨五入)部分，為有理由，逾此部分不應准許。則根基公司請求喬治工商給付工程款20,204,385元（33,895,001-12,694,746=21,200,255)，為有理由，應予准許。
㈢又根基公司主張兩造已就系爭工程辦理追加減帳，業據提出
工程追加減明細表為證（見原審卷㈡第79頁至第85頁)，雖喬治工商否認該明細表為真，且該明細表未經兩造之簽認，在一般行政慣例上不完善，固有建築師公會97年4月8日97鑑字第558號函在卷可參（第4次鑑定報告，見本院卷㈡第152頁至第153頁）。惟兩造於工程進行中確曾就系爭工程辦理追減工程，此經喬治工商於原審自認在卷（見原審卷㈠第136頁反面)，並另有喬治工商據提出工程現況及加減帳明細表在卷可參(見原審卷㈠第146頁至第148頁)。而喬治工商提出追減工程款金額共20,862,879元(應加上4,494,349元【已加上利潤及營業稅13%】；基礎版下防潮層555,621元【已加上利潤及營業稅13%】)，雖與根基公司提出追加減明表所示追減項目29,155,504.5元略有不同，惟依前揭建築師公會第1次鑑定報告結論所示，根基公司聲請鑑定系爭工程合理之工程費為137,020,000元，此為兩造所不爭，已如前述，而該數額係以142,663,202(加減價)-0(鋪面，已辦減價扣除)-1,160,202(冷卻水塔)-4,483,000(電梯)=137,020,000元為計算基準。核142,663,202元(加減價)即與根基公司自己提出追加減帳明細表記載實際數量金額相符(見原審卷㈡第76頁)，亦即根基公司已自合約總價165,000,000元，扣除追減數量金額29,155,504元，加上追加工程款6,818,706.1元，據以計算系爭工程款為137,020,000元。而喬治工商抗辯根基公司未施作部分既已在根基公司扣減之工程款項目內（第3次鑑定報告修正第1次鑑定報告不再扣除部分)，自不得再自137,020,000元工程款重複扣除。而喬治工商復未能提出根基公司依合約約定應施作而未施作之部分工程。喬治工商抗辯根基公司提出追減工程款不實云云，要無足取。
㈣另喬治工商抗辯稱根基公司地下室部分有越界建築情事，致
喬治工商無法辦理產權登記，因而受建物價值減損之損害云云。惟為根基公司所否認，且喬治工商前於92年11月13日以信義字第27295號申請案申辦系爭建物所有權第一次登記時，曾出具切結書謂「本校向貴單位申請測量乙案，因本校內部因素，茲向貴單位切結暫不測量地下一、二樓。」是以該地下室依喬治工商之申請未辦理測量。嗣地下室雖以98年5月18日收件信義建字第430號測量案測繪完竣，惟仍尚未辨理建物所有權第一次登記，有臺北市松山地政事務所98年11月23日北市松地一字第09831821300號函在卷可憑（見本院卷㈢第164頁）。而喬治工商主張系爭建物因而有價差，屢經本院命喬治工商就此部分一併囑託建築師公會鑑定，惟喬治工商未為此舉，嗣再經本院命喬治工商向不動產估價師公會繳費鑑定，喬治工商乃陳明捨棄此部分調查證據方法(見本院卷㈢第189頁)。是以喬治工商就地下室部分越界建築生有建物價差減損部分，既未能證明，喬治工商據以抗辯抵銷前揭應給付根基公司工程款，殊屬無據，不應准許。
㈤喬治工商另於原審抗辯應扣抵其他因施工不慎造成之損害賠
償45萬元、根基公司同意無償施作部分（Ⅰ七樓實習套房排污水部分未完成200萬元、頂樓夾層1,000,000元、換反射玻璃：500,000元、設置夜景燈光500,000元），嗣於本院已陳明不再主張（見本院卷㈢第58頁)，此部分不再論述。
五、反訴部份：㈠喬治工商主張：喬治工商為興建教學大樓，委由根基營造公
司承造，雙方於88年9月間訂立「工程合約書」約定本件工程總價157,142,857元，加值型營業稅7,857,143元，工程期限為動工日起500日曆天內完工並取得使用執照。惟根基營造公司未依約如期於90年4月2日完工而負遲延責任，且其施工之品質具有嚴重瑕疵不符約定之品質，經喬治工商多次催告補正，均未獲置理，爰依民法第502條第2項、第227條、第216條第1項及民事訴訟法第244條規定，請求根基公司應給付喬治工商1,000,000元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決駁回喬治工商之反訴。喬治工商聲明不服提起上訴，聲明：原判決關於駁回反訴之訴部分廢棄。根基公司應給付喬治工商1,000,000元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡根基公司則以：系爭工程合約書第6條第3項並無須經喬治工
商驗收之規定，故系爭工程係按工程進度付款，根基公司達到各該進度，喬治工商即應依約定之付款比例付款。至於根基公司施作之工程是否有瑕疵，乃屬全部工程完工時之驗收改正或保固或瑕疵擔保問題，與階段性之給付工程款無關。縱系爭工程有瑕疵，喬治工商僅得於根基公司不改善時，使第三人改善而由根基公司負擔費用，尚不得主張扣留工程款。至於如有不能修補之部分，依系爭工程合約書第22條第6項約定，亦僅得依造價扣罰結算工程總價，喬治工商主張應扣減百分之二十，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈢根基公司承攬系爭工程，施工並無遲延，且系爭工程已經取
得使用執照，已如前述。而喬治工商就系爭工程施工，有關根基公司未施作、已施作未完成、已施作有瑕疵得請求之賠償及減損價值等，均已自工程報酬中扣抵後，喬治工商猶須給付承攬報酬21,200,255元，已如前述，是以喬治工商仍執系爭工程有瑕疵為由，反訴請求根基公司賠償1,000,000元本息，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，根基公司本訴請求喬治工商給付承攬報酬21,200,255元，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，為無理由，不應准許。喬治工商反訴依民法第502條第2項、第227條、第216條第1項及民事訴訟法第244條規定，請求根基公司應給付喬治工商1,000,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失依附，應併駁回。原審就根基公司本訴上開應准許部分，僅判決喬治工商應給付根基公司7,809,809元本息，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，根基公司上訴意旨請求喬治工商再給付13,390,446元（21,200,255-7,809,809=13,390,446)，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於根基公司請求不應准許部分，原判決為根基公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，根基公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原判決命喬治工商給付前揭本息部分，及駁回喬治工商反訴之請求及假執行之聲請，於法並無不合。喬治工商上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件根基公司上訴一部有理由，一部無理由。喬治工商上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年7月13日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月13日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。