裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1191號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1191號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李定一上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第398號中華民國103年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第27442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：
依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：
（一）告訴人 林貞吟 （下稱告訴人）於偵查中陳稱：被告李定一（下稱被告）與 李翠雲 交往時沒有同居，係爭小狗 妞妞 （下稱妞妞）都是由李翠雲照顧，僅有幾次被告有抱妞妞回家玩，或是其等很忙時，由被告前往接送妞妞洗澡美容，被告與李翠雲分手後，也是由李翠雲照顧妞妞等語，佐以告訴人提出之民國101年1月9日妞妞於慈愛動物醫院五權分院就醫之美容紀錄、A-BO時尚精品寵物沙龍建檔日期為101年1月21日之檔案記載內容、心美動物醫院101年12月20日初診紀錄記載內容，上開動物醫院或寵物美容店之病歷檔案記載日期均在本案事發之前，當無偽造之可能，故其上記載李翠雲為主人一情，應堪採信；又證人即A-BO時尚精品寵物沙龍店長 林克翰 於原審審理時具結證稱：上開檔案係由李翠雲填寫等語，被告亦陳稱：該資料確實由李翠雲填寫等語，則被告對於李翠雲填寫自己為妞妞之主人一情並無異議，亦佐證上開病歷檔案資料上記載主人為李翠雲係據實填寫；參以證人林克翰證稱：渠店裡之美容接洽表上會由接送者在表上簽名表示已將寵物接走，妞妞長期在渠店裡包月洗澡美容，每週1次，而妞妞的記錄表上，簽名「LIA」者係代表李翠雲，「 李怡峰 」、「RUBY」為李翠雲公司之同事、「 吳中甯 」者為李翠雲之子、「李」應為被告等語，並觀諸上開美容接洽表上之記錄，從101年1月21日起至102年9月16日止，僅7次係由被告接送妞妞，其餘均由李翠雲或其親友接送，顯見李翠雲確實為妞妞之照顧者；原審以李翠雲僅係妞妞之主要照顧者，而非所有權人，實與經驗法則相違。
（二）按刑法第339條之詐欺罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。證人林克翰於偵查及原審審理時均具結證稱：被告當時以「妞妞有無來洗澡，可不可以先給他」詢問時，其誤以為被告係妞妞之主人或受李翠雲所託之人，才將妞妞交給被告，被告有在美容接洽表上簽名表示接走妞妞，並付清洗澡美容之款項等語，有101年9月23日之美容接洽表可稽，可見證人林克翰係因誤認被告係有權受領之人，始將妞妞交由被告領回；又證人林克翰證稱：當日李翠雲打電話來詢問妞妞是否美容完成時，其始知悉被告並非有權受領之人，其有打電話要求被告返還妞妞等語，則證人林克翰於案發時若已察覺被告並非有權受領之人，事後豈會要求其返還妞妞，益徵證人林克翰主觀上確有陷於交付對象錯誤之事實；又由證人林克翰證稱其誤認被告係有權領取妞妞之人，及被告以「妞妞有無來洗澡，可不可以先給他」，並支付洗澡費用之言行，已然隱喻自己係妞妞之所有權人或因受託而有權受領之人之意，顯係有意利用一般業者心理上均不會再次確認是否確受委任受領寵物之漏洞而加以誤導，使證人林克翰陷於錯誤，足認被告以此方式作為施用詐術之手段至明。
（三）原審認經營寵物美容店之店家，本應盡善良管理人之注意義務，詳查、確認被告前來領取妞妞是否具有受領之合法權限，被告並無積極告知之作為義務，其所為不該當消極隱瞞之不作為詐術。惟按消極之不作為與單純沈默之區別，在於行為人是否負有告訴義務，倘行為人依法令、誠信原則或交易習慣而負有真實告知之義務，竟隱而不相告，致相對人陷於錯誤，而交付財物或得不法之利益者，即得成立詐欺罪。而徵諸一般寵物美容店之交易習慣，除因寵物植入晶片外，並無強制登記寵物及飼主身份，難有相關身分證可得核對，多以接送者或付款者認定為有權受領寵物之人，而被告先前曾為有權受領妞妞之人，並數度前往接送妞妞，是證人林克翰依先前之交易習慣及經驗，認定被告前來接送妞妞係有受領權利，自難課以更高之查證、確認義務，是可認其已盡善良管理人之注意義務，是以，自應就是否為有權受領妞妞之人之訊息轉由被告負誠實告知之責。從而，被告消極隱瞞且未誠實告知其並非有權受領之人，致使證人林克翰陷於錯誤，自屬施用詐術。
（四）原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：
（一）本件檢察官因不服地方法院之第一審判決，於103年8月1日向原審法院提出上訴書，敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
（二）檢察官認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非以告訴人於警詢及偵查中之指述、證人林克翰、 廖祿成 於偵查中之證述，及樂都都寵物屋免用統一發票收據、心美動物醫院建檔資料、犬貓免疫注射證明書、妞妞生活照片、 阿寶 時尚精品寵物沙龍美容接洽表等為其主要論據。檢察官上訴意旨以李翠雲為妞妞之主要照顧者及所有權人；被告以「妞妞有無來洗澡，可不可以先給他」，並支付洗澡費用之言行，隱喻自己係妞妞之所有權人或有權受領之人，顯係利用一般業者不會再次確認是否確受委任受領寵物之漏洞，消極隱瞞且未誠實告知，致使證人林克翰陷於錯誤，自屬施用詐術等語，惟按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂「不法所有」之意義，乃行為人對於該項財物並無法律上之正當權源，始能成立。換言之，倘行為人對於使人交付之財物，本有正當取得之權利，並非不應或不能取得之財物，即無由成立詐欺取財罪。另所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪（最高法院69年台上字第1531號判例、76年度台上字第4986號、46年台上字第260號判例意旨參照）。本件原審經調查審理，認：⒈證人林貞吟於偵查中雖證述妞妞係由李翠雲購買及照顧，被告僅偶爾照顧及玩一玩而已等語，並提出妞妞之生活照為佐，然再觀諸證人林貞吟之證述，其並未在場見聞購買妞妞之過程，亦未能提出其他相關證據或由李翠雲證述購買及照顧妞妞之過程以實其說，而證人即出售妞妞之樂都都寵物屋員工廖祿成僅對被告存有印象，對李翠雲並無印象，亦不排除妞妞係由被告出資購買之情，況且照顧與所有權係屬二事，自難以李翠雲為妞妞之主要照顧者即推論其為所有權人，是並無積極證據足認妞妞為李翠雲所有；且被告於警詢、偵查中及原審審理時始終供稱妞妞係其所購買，而與李翠雲共同照顧，並未送給李翠雲等語，證人林克翰於原審審理時亦證述被告向其表示妞妞為其所有等語，亦不排除被告係以所有權人之地位而向林克翰取走妞妞之可能，是難認被告向林克翰取走妞妞時，主觀上有不法所有之意圖。⒉證人林克翰於警詢、偵查中及原審審理時均證述被告當天進來就問妞妞有沒有來洗澡，可不可以先給他，其認為被告是有權將妞妞帶走之人，才將妞妞交給被告等語，堪認證人林克翰係本於自身長時間與被告及李翠雲接觸及觀察過往送洗情形，而認被告係有權將妞妞帶走之人，始將妞妞交予被告，被告並未刻意強調或營造其為妞妞之主人或受李翠雲委託前來取走之情，並無積極施用詐術之行為；又經營寵物美容業之店家，本應善盡善良管理人之注意義務，對於前來領取寵物之人是否具有合法受領之權限，詳加審查、確認，以釐清責任、避免糾紛，自無將此查證之義務轉嫁予一般消費者，使其負積極告知之作為義務，是以被告並無主動表明或告知其係有權受領妞妞之人之義務，自難謂其以消極隱瞞之不作為詐術，致林克翰陷於錯誤，不該當不作為詐欺取財之構成要件。從而，被告逕將告訴人送洗之小狗妞妞取走之行為，雖屬可議，然此僅係被告與李翠雲間之民事糾紛，不得遽認其主觀上有為自己不法所有之意圖及客觀上施用詐術，使林克翰陷於錯誤，因而認公訴人所舉證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上開法律規定與判例意旨，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何詐欺取財犯行，因而認不能證明被告犯罪。檢察官上開上訴理由，皆無法就被告是否具詐欺取財之犯行有所認定。公訴意旨所指被告詐欺取財犯行，不能證明，原審法院於判決內所示見解，已詳予論述其理由，並無違誤。檢察官雖以前揭理由提起上訴，惟並未舉出其他新事實或新證據，徒置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，難謂係構成足以撤銷原審判決之具體事由。
四、檢察官上開上訴理由，難謂係構成足以撤銷原審判決之具體事由，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年9月30日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國103年9月30日