裁判字號：最高法院104年台上字第2813號刑事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二八一三號上訴人 陳信維 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第九八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一九一六八、二○○九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳信維有如原判決犯罪事實欄所記載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行二次，均為明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂二罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠本件毒品並未流入市面，且上訴人已自白犯行，原判決未審酌未遂犯及自白減輕規範之目的、輕重罪間體系平衡、整體犯罪評價及社會期待等事項，明顯違反量刑之裁量限制。原判決維持第一審從重量定之執行刑，明顯違背自白減刑、鼓勵自新之立法精神，有判決適用法則不當及判決理由不備之違誤。㈡上訴人二次販賣第二級毒品行為均屬未遂，與中大盤毒品販售者危害社會程度有異，復自白犯罪，情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，原判決未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，違反比例原則。㈢上訴人在原審審理時已陳明：「毒品買家電話簿」純粹是伊女友換手機時把通訊錄抄下來，不是毒品買家電話等語，原判決未調查其他必要之證據，即認該電話簿確係買家電話簿，而為沒收之諭知，顯有調查未盡及理由不備之違法等語。
四、惟查：㈠刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人無視政府推動禁毒政策，竟意圖營利，與 林運鍾 （另由台灣台北地方法院通緝中）二次合資販入甲基安非他命，每次販入重量總計將近一公斤，數量非少、純度甚高，所生危害非輕，且上訴人前即因販賣第二級毒品案件，在法院審理中，再犯本案，不知警惕，惟念及坦承犯行，且行為未達既遂程度，未造成毒害蔓延，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、販入後至遭查獲時間久暫、智識程度、目前生活狀況等一切情狀（見原判決第五頁），認第一審判決就各罪分別量處有期徒刑三年四月，定執行刑六年二月，合於刑法第五十一條第五款規定所定之外部界限，且未逾自由裁量之內部界限（見原判決第八頁），於法並無不合，而予維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，難認違反量刑裁量原則，亦無適用法則不當或判決不備理由之可言。㈡刑法第五十九條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，為法院得自由裁量之事項，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決認上訴人之犯罪情狀無客觀上足以引起一般同情，且本件經適用刑法第二十五條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑三年四月，已屬罪刑相當，認與刑法第五十九條之要件不符，未對上訴人酌減其刑，此屬原審裁量權之適法行使，並無違反比例原則，不容任意指為違法。㈢原判決依憑上訴人於第一審審理時供稱：電話簿是之前換手機，將朋友電話抄下來登錄至另一支手機，裡面的電話大部分係朋友的電話，有些是買家電話等語（見一○二年度重訴字第三號卷第二一○頁反面），認扣案如附表二編號四之「毒品買家電話簿」係上訴人所有，供預備於販入毒品後聯絡買家之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（見原判決第六頁倒數第六至十行），經核尚無不合。縱原判決未採取上訴人於原審審理時改稱：「毒品買家電話簿」不是記載毒品買家電話云云不相容之供述，亦與理由不備要件不相當，上訴意旨㈢所指，難認有理由。綜上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，且對於事實審法院量刑之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年九月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官江振義法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月二十一日
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