裁判字號：最高法院104年台上字第2823號刑事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二八二三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告陳任傑上訴人賴允祺（原名詹祐承）（被告）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年四月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第一八０號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二０七三一、二一一七四號，一０三年度偵字第五二九一、五三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、陳任傑、賴允祺販賣第三級毒品有罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳任傑如原判決附表（下稱附表）編號⒈至⒍所示販賣第三級毒品部分，及上訴人賴允祺同附表編號⒎至⒐所示販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處陳任傑同附表編號⒈至⒍所示共同犯販賣第三級毒品六罪刑，以及賴允祺同附表編號⒎至⒐所示共同犯販賣第三級毒品三罪刑，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。原判決依憑陳任傑、賴允祺於偵審時就上揭犯行已為認罪之陳述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明陳任傑、賴允祺前揭自白供述確與事實相符，陳任傑、賴允祺就所載販賣毒品愷他命各犯行分別與同案被告 林偉翔 （經判處罪刑確定）、綽號「 阿彬 」之成年男子有犯意聯絡與行為分擔，所為已該當販賣第三級毒品構成要件之心證理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定陳任傑、賴允祺相關之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無違法可言。陳任傑既負責接聽購毒者電話，其後或負責開車、交付毒品或收取價金，賴允祺於陳任傑退出後，亦隨同林偉翔販賣毒品，均已參與販賣毒品行為之實行，非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，縱由「阿彬」負責提供毒品或販毒使用之行動電話，亦屬其等間之行為分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，各論以陳任傑、賴允祺前揭販賣第三級毒品罪之共同正犯，並無不合。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定陳任傑、賴允祺有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其等有販賣第三級毒品各犯行之認定，無理由不備之違法。陳任傑、賴允祺上訴意旨猶以非共同正犯，亦未分得利益，至多僅成立幫助犯云云指摘原判決該部分違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決以陳任傑、賴允祺之責任為基礎，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。至於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，而未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌陳任傑所犯情狀，認無可憫恕之事由，已敘明其理由，且所宣告之刑並不符合緩刑要件，未依該條規定酌減其刑或諭知緩刑，並不違法。陳任傑、賴允祺之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事，或前述自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
二、陳任傑被訴販賣第三級毒品無罪（即附表編號⒈至⒋）部分：
按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑法共同正犯之成立，固不以直接發生犯意聯絡者為限，有間接之聯絡者，亦包括在內，然仍須實行犯罪之行為人就所參與之犯罪事實有共同之犯罪認識，並互相利用他方之行為以遂行犯罪目的，始能成立。又必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法所稱之幫助犯。
本件原判決以檢察官起訴被告陳任傑犯有附表編號⒈至⒋所指與同案被告 黃奕嘉 （經第一審通緝中）等共同販賣毒品愷他命，以牟取不法利益等情，因認涉犯（修正前）毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。經審理結果，以不能證明陳任傑犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知陳任傑無罪，已敘明就其調查證據之結果，勾稽卷內訴訟資料，本件販賣毒品愷他命之全過程，雖係由「阿彬」提供毒品以及行動電話供毒品交易暨聯絡使用，但同案被告林偉翔、黃奕嘉販賣毒品之時間明顯區隔，附表編號⒈至⒋所示時間為黃奕嘉負責時段，與陳任傑、林偉翔無涉，且依憑同案被告林偉翔、黃奕嘉於警詢、偵審所供，林偉翔事先未與黃奕嘉規劃犯罪之實行或分工，亦未分配黃奕嘉販賣所得，彼此間獨立作業，無法提供任何方式之助力，陳任傑亦僅於追隨林偉翔販賣毒品時，固定領取林偉翔交付之報酬，對於黃奕嘉販賣毒品各情毫無所悉，彼此間難認有何犯意聯絡與行為分擔等情，依卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌判斷，以陳任傑對黃奕嘉所犯無犯意聯絡之事實，因而無從為認定陳任傑有被訴該部分販賣毒品之犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資料可稽，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難遽指為違法。原判決勾稽卷附林偉翔、黃奕嘉之證詞，已說明陳任傑僅與林偉翔及「阿彬」間為直向之犯意聯絡，與橫向之黃奕嘉間無犯意聯絡，無從認定陳任傑有被訴參與黃奕嘉販賣毒品犯行之理由，就陳任傑僅係依林偉翔委託出面承租小客車，與本案販賣毒品不具必然性關係，不能據此推論陳任傑有參與該部分之犯行，併於理由內論述明白，與卷存資料並無不合，縱未同時說明同案被告林偉翔、黃奕嘉曾證稱陳任傑知悉彼等合作模式之證據資料如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨，仍非理由不備，自非適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨猶以陳任傑與黃奕嘉仍有間接犯意聯絡，或未審酌有否幫助犯之關係云云，指摘原判決該部分違法，係對原判決已為論斷之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應同予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年九月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月二十二日
Ｑ