裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3332號刑事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三三三二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一二六五號，中華民國九十年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八０、二０三０號）關於販賣第二級毒品部分，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點貳壹公克）沒收銷燬之；乙○○販賣第二級毒品所得新台幣叁萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國八十五年間曾犯搶奪罪，經台灣桃園地方法院以八十五年十二月十九日八十五年度訴字第一五七九號判決判處有期徒刑八月，並經台灣高等法院以八十六年四月三十日八十六年度上訴字第一三二一號判決駁回上訴，於八十六年七月十一日確定，八十七年四月三日縮刑期滿執行完畢。乙○○並於八十八年間犯竊盜罪，經臺灣高等法院以八十九年五月二十六日八十九年度上易字第九七號判決判處有期徒刑二年，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定，尚未執行完畢。
二、乙○○明知安非他命為第二級毒品，仍意圖營利，並基於概括之犯意，自八十八年六月間起，至八十八年十二月初止，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄二○衖十六號附近等處，連續六次以一包新臺幣（下同）五千元之價格，及連續三次以一包三千元之價格，先後九次將所持有之安非他命，分別販賣安非他命一包予丙○○。於八十八年十二月九日晚間八時許，經警在桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號前，查獲乙○○外甥甲○○及丙○○持有安非他命，於警訊時甲○○供述有向丙○○購買安非他命，丙○○則供述有向乙○○購買安非他命。丙○○經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於八十八年十二月二十八日勒戒完畢獲釋，並於八十九年一月二十八日向桃園縣警察局中壢分局檢舉乙○○有販賣安非他命情事。經警授意丙○○於八十九年一月二十八日下午四時許，以電話聯絡乙○○假稱要購買五千元安非他命。乙○○告知身上現有安非他命數量不足五千元，丙○○徵求在旁之警員意見後，向乙○○表示仍願意購買，二人便相約在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號附近見面交易。於同日下午四時四十分許，丙○○駕駛自用小客車依約抵達，打電話通知乙○○後，乙○○即攜帶所持有因丙○○要購買而準備持以出售之安非他命一包（淨重０．二一公克，包裝重０．五七公克）出現，並坐進丙○○駕駛之自用小客車右前座。乙○○於將上開安非他命交付丙○○之際，因旁邊預先埋伏之警察趨前，致乙○○查覺有異，即將手上之安非他命藏置於右前座之腳踏墊處，惟仍被警察起出查扣。
二、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證人丙○○於檢察官訊問時具結證述：伊向被告購買安非他命，先打行動電話聯絡，再到桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號附近交貨。自八十八年六月間起，至八十八年十二月十日止，約購買四、五次，購買一千元到一萬元不等。伊接受觀察、勒戒後，於八十九年一月二十八日向警察提出檢舉，配合警察要求約被告出來，而查獲被告（見偵字第二０三０號卷第三六、三七頁）；於原法院調查時結證：向被告購買六、七次五千元，及三、四次三千元安非他命。伊都是打電話聯絡，如被告身上有安非他命就叫伊馬上到育達路拿，如沒有安非他命，就過二、三十分後再聯絡伊過去拿。伊向警察檢舉被告販賣安非他命，警察要伊聯絡被告交易，伊打被告之行動電話告訴被告要買五千元安非他命，被告說數量不夠，伊應以無妨，二人相約在被告住處樓下見面。伊開車過去，被告坐進伊車內右前座，並拿出安非他命，警察拿槍出來對著被告，被告就將安非他命塞在右前座下方各等語（見原審卷第三四頁）。雖證人丙○○就向被告購買安非他命時間、次數、金額前後證詞，並不一致，然其於檢察官訊問時係約略描述，且證人丙○○向被告購買安非他命次數不少，因而未加深究，簡單籠統敘述亦為情理之常，自不能以證人丙○○之證詞略有枝節不合之處，即認不能採取。是以應採取原法院訊問時證人丙○○所為明確證詞，據以認定被告販賣安非他命之時間、次數、金額。又證人丙○○既不能確定以每次五千元係購買六或七次，以每次三千元係購買三或四次，基於罪疑唯輕原則，爰認定最有利於被告之證人丙○○係購買五千元六次，購買三千元三次。
二、證人即承辦警員 陳文智 於原審調查時具結證述：因丙○○向伊檢舉，乃安排丙○○打電話給被告，約被告出來，丙○○在電話中向被告表示要買五千元安非他命，被告表示不夠，大概只有一、二千元數量，丙○○徵詢伊意見後向被告表示要買，二人約在平鎮市○○路見面。丙○○自己開車過去，伊預先在現場埋伏，看見被告坐進丙○○所駕車輛右前座，伊就上前抓人，被告將安非他命放在腳踏墊下等語（見原審卷第一三九、一四０頁）。
三、被告持有於上揭時、地被查獲之結晶一包（保管字號八十九年安保管字第二九一號），經台灣桃園地方法院檢察署以八十九年二月十日桃楠閏毒偵字第八六０號函請法務部調查局檢驗結果，確認係甲基安非他命，淨重０．二一公克，包裝重
０．五七公克等情，有上開函稿、扣押物品清單及法務部調查局八十九年三月九日陸字第八九０一一三三八號檢驗通知書在卷可稽（見偵字第一九八０號卷第
二五、三九頁、偵字第二０三０號卷第二四頁）。
四、被告於警訊中供述：丙○○於八十九年一月二十八日下午四時許，打伊之行動電話表示要買安非他命，伊問要多少，丙○○說要購買五千元，伊表明手上沒有那麼多，伊前往二人約定地點交易時，為警當場查獲等語（見偵字第一九八０號卷第六頁），已坦承為販賣安非他命與證人丙○○而赴約。又被告於檢察官訊問時先後供稱：被查扣之安非他命係伊外甥甲○○要伊拿給丙○○；被查扣之安非他命係甲○○用剩，要伊交給丙○○，伊正要交給丙○○時被抓，不是要賣給丙○○各等語（見偵字第一九八０號卷第十五、二三頁），雖否認因販賣安非他命而前往，惟仍供承要將所攜帶安非他命交付證人丙○○。則被告於證人丙○○聯絡購買安非他命時，隨即攜帶安非他命前往要交付證人丙○○，堪信證人丙○○、陳文智指證被告於上揭時、地，係要出售安非他命與證人丙○○而赴約等情，信而有徵，應可採信。
五、被告於警訊時另供稱：丙○○未受勒戒以前所施用之安非他命，係透過伊向一名綽號「 阿信 」之男子購買後轉售給丙○○。伊係以每三公克五千元販賣給丙○○等語（見偵字第一九八０號卷第六頁），已坦承除被查獲當日外，之前即有販賣安非他命給證人丙○○情事。徵以被告於接獲證人丙○○表示要購買安非他命電話後，即與證人丙○○相約見面，並攜帶安非他命前往赴約交付，如被告前未曾販賣安非他命與證人丙○○，當不可能如此。足以印證證人丙○○證述曾於八十八年六月起至八十八年十二月初止，多次向被告購買安非他命情節，應有所本，並非子虛杜撰。
六、被告販賣安非他命獲利若干，因被告否認犯罪而無法查證，惟徵以販賣安非他命法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，刑責甚重，加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，若非有利可圖，被告豈肯不辭辛勞，甘冒風險，平白轉手，是以被告應係有利可圖方可致之。再被告於警訊即自承係以每三公克五千元販賣安非他命與證人丙○○（見偵字第一九八０號卷第六頁），而被告於原法院及本院審理時一再供述伊係以每半兩八千元，或一兩一萬五千元之價格購入安非他命（見原審卷第一０二頁、本院卷第一四七頁），一兩係三七．五公克，以此換算每公克成本約四百餘元，每三公克為一千二百餘元，被告以每三公克五千元出售，顯係有利可圖。是以被告出售安非他命與證人丙○○有營利意圖，至堪認定。
七、被告雖有九次販賣安非他命予證人丙○○，然數量不多，且其於八十九年一月二十八日被查獲之安非他命淨重僅０．二一公克，數量頗少，又查無證據證明被告有為出售營利而販入安非他命情事，故認定被告係將原持有之安非他命販賣與證人丙○○，而非為販賣營利而販入安非他命，併予敘明。
貳、本院對被告辯解所為判斷
一、訊據被告否認有販賣安非他命予證人丙○○犯行，並辯稱：伊係與丙○○於八十八年八月及九月，二次共同出資一起向綽號「大圈」者購買安非他命。於八十九年一月二十八日下午，丙○○又以電話表示要一起購買安非他命，乃相約見面，伊依約前往即被警逮捕。伊當日攜帶被查獲之安非他命係供自行施用，並非要出售與丙○○。又伊於警訊時係因伊有施用海洛因習性，當時毒癮發作，才在警察照丙○○所供述內容製作而與伊供述內容不同之警訊筆錄簽名。丙○○係因伊外甥甲○○指證向他購買安非他命，對伊有所不滿，才誣指伊販賣安非他命等語。
二、經查，被告於原法院九十年四月三日調查時供述：第一次即八十八年八月間，係由丙○○出一萬元，伊出五千元，一起到中壢往大湳之加油站，向「大圈」購買安非他命。第二次即八十八年九月間，由丙○○出五千元，伊出三千元，一起到中壢中豐路與環南路口，向「大圈」購買安非他命；於原法院九十年五月十五日調查時供稱：第一次即八十八年八月間，由丙○○出五千元，伊出三千元，一起到平鎮市○○路與環南路口，向「大圈」購買安非他命。第二次即八十八年九月間，由丙○○出一萬元，伊出五千元，一起到中○○○區○○○路上，向「大圈」購買安非他命各等語（見原審卷第一一六、一四二頁）。於本院調查時供述：第一次即八十八年八月間，係由丙○○出一萬元，伊出五千元，一起到桃園大湳之加油站向「大圈」購買安非他命。第二次即八十八年九月間，由丙○○出五千元，伊出三千元，一起到中壢中豐路與環南路口，向「大圈」購買安非他命等語（見本院卷第六五頁）。參酌以觀，被告就購買之時間、數量、金額、地點之供述，前後矛盾不一。且證人丙○○於原審調查時明確證稱：伊未曾與被告一起出錢向「大圈」購買安非他命，因為被告不讓伊知道藥頭是誰等語（見原審卷第一
一八、一一九頁），堅決否認與被告一起合資購買安非他命。參以被告如有與證人丙○○一起合資購買安非他命情事，乃對其有利之事，何以於檢察官訊問時不及早供明。足認被告所辯上情，顯屬臨訟虛構，不能採信。至於八十九年一月二十八日證人丙○○係向被告表示要購買安非他命，而非合資一起向他人購買等情，已據證人丙○○、陳文智一致證述明確，已如理由壹、一、二所述，被告空言辯以當日係與證人丙○○相約合資購買，顯非實情，不能採信。
三、次查，被告於警訊時供述伊販賣安非他命與證人丙○○，未從中牟利或賺取一些安非他命自行施用等語（見偵字第一九八０號卷第六頁背面），尚且能為自己犯行辯白。且被告於同日接受檢察官訊問時，亦能供述係伊外甥甲○○要伊將安非他命交付證人丙○○等語（見偵字第一九八０號卷第十五頁），堅詞否認販賣安非他命，在在足見被告能適當維護自己權益，未見因毒癮發作神智不清情狀。是以被告空言辯稱警訊時因毒癮發作故於不實之警訊筆錄簽名等情，顯非實在，不能採取。
四、再查，八十八年十二月九日晚間八時許，經警在桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○號前，一併查獲被告外甥甲○○及丙○○持有安非他命，於同日警訊時甲○○即供述有向丙○○購買安非他命，丙○○則於次日警訊時供述有向被告購買安非他命等情，此經本院調取台灣桃園地方法院八十九年度少護字第二七號案卷核閱無訛（見台灣桃園地方法院八十九年度少護字第二七號卷第四至八頁）。則甲○○指證證人丙○○販賣安非他命，顯非出於被告授意，亦與被告並無任何關連，此應為證人丙○○心知肚明之事。而證人丙○○指證被告販賣安非他命係既早於八十八年十二月十日獲案之初，並非事後因甲○○之指證，自忖無法身免，心生不滿，始於八十九年一月二十八日另行起意指證被告，證人丙○○應無因此挾怨報復，故為誣指可能。則被告抗辯證人丙○○故為誣指情節，應不足取。
五、又查，被告固辯稱查獲之安非他命僅係供自行施用，並無意要出售與丙○○，惟苟有其事，被告應無攜帶赴約之理。且如理由壹、四所述，被告原於檢察官訊問時明確供稱所攜帶之安非他命係要交付丙○○，並無一言及於僅供自用，被告嗣後翻供，洵不足取。
六、復查，被告所舉證人 馮輝琳 固於原法院調查時證述：伊在被告姊姊家中作裝潢時，曾看見證人丙○○與被告在分一包東西。惟就經過情形，證人馮輝琳係稱於該處工作近一個月，於八十八年十月間某日下午見到證人丙○○與被告分一包東西；被告則稱證人馮輝琳於該處工作約十日，係於八十八年九月底某日晚間八、九點，見到證人丙○○與被告分安非他命各等語（見原審卷第一五七至一六一頁）。二人供述情節，明顯不符，應為虛妄，自不足據為有利於被告之認定。
七、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，不能採信。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪之理由
一、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款列舉之第二級毒品。核被告所為，其中自八十八年六月至八十八年十二月之九次販賣安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於八十九年一月二十八日販賣安非他命犯行，因證人丙○○並無購買真意，且未完成交易，再者，查獲之安非他命數量甚微，尚難認定被告係為出售而販入，僅應論以毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認為上開犯行應成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，併此敘明。被告為販賣而持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告先後十次販賣安非他命既遂、未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續販賣第二級毒品既遂罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告於八十五年間犯搶奪罪，經台灣桃園地方法院以八十五年十二月十九日八十五年度訴字第一五七九號判決判處有期徒刑八月，並經台灣高等法院以八十六年四月三十日八十六年度上訴字第一三二一號判決駁回上訴，於八十六年七月十一日確定，八十七年四月三日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足稽（見原審卷第九一、九三頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，並除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分遞予加重其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原判決以被告販賣第二級毒品罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠證人丙○○向被告購買安非他命係起於八十八年六月間，原判決認定為八十八年七月間，尚有未合。㈡被告販賣安非他命與證人丙○○未遂犯行之犯罪時間係八十九年一月二十八日，原判決誤載為八十八年十二月二十八日，亦有違誤。㈢原判決就認定被告連續六次以一包五千元之價格，及連續三次以一包三千元之價格，先後九次各販賣安非他命一包予證人丙○○，未敘明認定之依據，有欠允洽。
二、被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由。惟原判決關於販賣第二級毒品部分，既有上開可議之處，自應予以撤銷。
伍、自為判決科刑之理由
一、本院爰審酌被告素行不良，販賣第二級毒品之次數不少，犯罪情節不輕。且犯罪後一再飾詞圖卸，未見悔意，犯罪後態度不佳。惟仍姑念被告販賣之數量不多，所得有限，及斟酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑七年四月。
二、扣案安非他命一包（淨重０．二一公克），係查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。被告販賣安非他命所得，即以五千元販賣六次，三千元販賣三次，總計三萬九千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。
三、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十一年二月八日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官段景榕法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十一年二月八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。