臺灣新竹地方法院民事簡易判決 97年度竹東簡字第113號
原 告 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 蕭萬龍 律師
被 告 那羅灣休閒股份有限公司
號
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 吳國源 律師
被 告 己○○
參 加 人 甲○○
訴訟代理人 陳鼎正 律師
複 代理人 盧建宏 律師
參 加 人 丙○○
參 加 人 新竹縣竹東地政事務所
法定代理人 彭松煜
訴訟代理人 張壯允
林宗翰
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國97年11月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主文
一、被告那羅灣休閒股份有限公司應將坐落於國有林竹東事業區
第一０九林班地上，如內政部國土測繪中心民國九十七年四
月七日第3557號收件鑑測所繪鑑定圖（下稱附圖）所示丙部
分面積一三五點七一平方公尺溫泉水井拆除，並將土地返還
予原告。
二、被告己○○應將坐落於國有林竹東事業區第一０九林班地上
，如附圖所示甲1部分面積二九點二二平方公尺魚池、乙1部
分面積二九０點五七平方公尺鐵皮屋、甲2部分面積二九點
五五平方公尺魚池、甲3部分面積七點八六平方公尺魚池、
乙2部分面積一七五點三一平方公尺鐵皮屋、甲4部分面積五
點四七平方公尺魚池、丁部分面積一三二點四七平方公尺水
泥地面全部拆除，並將土地返還予原告。
三、訴訟費用由原告負擔百分之八十、由被告那羅灣休閒股份有
限公司負擔百分之三，餘百分之十七由被告己○○負擔。
事實及理由
一、原告訴之聲明：
（一）被告那羅灣休閒股份有限公司應將坐落於國有林竹東事業
區第109林班，如附圖所示丙部分（面積135.71平方公尺
）地上物全部拆除，交還土地予原告。
（二）被告己○○應將坐落於國有林竹東事業區第109林班，如
附圖所示甲1部分（面積29.22平方公尺）、乙1部分（面
積290.57平方公尺）、甲2部分（面積29.55平方公尺）、
甲3部分（面積7.86平方公尺）、乙2部分（面積175.31平
方公尺）、甲4部分（面積5.47平方公尺）、丁部分（面
積132.47平方公尺）地上物全部拆除，交還土地予原告。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）請准予提供擔保宣告假執行。
二、事實摘要：
（一）原告主張：
１、本件原告之前身為竹東林管處，嗣竹東林管處於民國78年
7月1日改制為台灣省林務局新竹林區管理處，再於88年7
月1日改隸為行政院農業委員會林務局新竹林區管理處。
按國有林由中央主管機關劃分林區管理經營之，森林法第
12條第1項前段定有明文。次按，國有財產撥給各地國家
機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行
使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管理機關起訴
，代表國家機關主張所有權人之權利，亦有最高法院51年
台上字第2680號判例意旨可供參照。於本件中，國有林竹
東事業區第109林班土地（下稱系爭109林班地）之所有權
人雖為中華民國，但系爭土地乃於原告管轄之範圍內，而
由原告直接管領，故揆諸上揭判例意旨，原告自得起訴行
使所有權人之權利，而具有訴訟法上之當事人能力，合先
敘明。
２、緣被告那羅灣休閒股份有限公司（下稱被告那羅灣公司）
約自93年起於訴外人所有○○○鄉○○段○○○○號土地（
下稱系爭467號土地）進行開發時，越界占用原告所管轄
之系爭109林班地，經新竹縣政府地政局派員於95年12月
21日辦理鑑界訂定界樁，原告再依鑑界界樁實測結果，確
認被告那羅灣公司占用範圍如附圖所示丙部分，面積135.
71平方公尺。經原告於96年3月19日以竹授東政字第09625
90958號函，及96年9月3日以新竹英明街郵局第1154號存
證信函，請求被告那羅灣公司返還占用部分土地，惟被告
迄今仍置之不理，為此原告爰依民法第767條之規定，本
於所有權之作用，請求被告那羅灣公司將如附圖所示丙部
分占用土地返還原告。
３、另被告己○○約自93年起，擅自於原告所管轄之系爭109
林班地上，興建房舍、修建魚池，舖設水泥舖面經營「羅
幸鱒魚休閒農莊」，經新竹縣政府地政局派員95年12月21
日辦理鑑界訂定界樁，原告再依鑑界界樁實測結果，確認
被告己○○占用範圍如附圖所示甲1部分面積29.22平方公
尺、乙1部分面積290.57方公尺、甲2部分面積29.55平方
公尺、甲3部分面積7.86平方公尺、乙2部分面積175.31平
方公尺、甲4部分面積5.47平方公尺、丁部分面積132.47
平方公尺。經原告於96年9月3日以新竹英明街郵局第1153
號存證信函，發函請求被告己○○拆除擅建之地上物返還
占用部分土地，惟被告迄今仍置之不理，為此原告爰依民
法第767條之規定，本於所有權之作用，請求被告己○○
將擅建之地上物拆除騰空，將上開占用土地返還原告。
（二）被告二人則以：
１、被告那羅灣公司部分：
依原告起訴意旨以觀，顯係以新竹縣政府地政局測量結果
，判認被告公司於93年間就所管領之新竹縣○○鄉○○段
○○○○號土地進行開發時，越界占用原告所管領之系爭109
林班地，並於其上挖掘建造水井等地上物（下稱系爭水井
），故依民法第767條請求被告應拆除地上物並回復原狀
等語云云，惟：
⑴本件訴訟有無實益：
①被告公司自94年3月23日設立登記迄今，從未占有或利
用系爭109林班地、亦無於系爭林班土地興建水井。
②觀之參加人甲○○97年3月21日民事告知訴訟補充理由
狀（二）之說明，系爭467、467-1地號、及坐落467地
號上水井，係參加人自資開發及建造，嗣參加人以水井
之「使用權」出資，即提供被告公司「使用」以為出資
方法。惟被告公司於欲為收受占有時，發現尚有待查實
，故被告公司迄今根本尚未占有系爭467號土地，或管
理使用系爭467號土地，且本件歷三次勘驗現場以為鑑
界，系爭「水井」顯然無人看管使用，益徵無占有之事
實可言。換言之，縱認本件有因開發系爭467號土地而
有越界開發而占用系爭林班土地之事實，因被告公司並
無占有系爭467號土地，自難進而認被告公司有占有系
爭109林班地、及系爭水井之事實。
③況參加人主張以水井之「使用權」出資，尚未經董事會
通過並向經濟部辦理增資，故系爭水井非由被告公司占
有中。依參加人95年10月5日出售被告公司現負責人所
表列之被告資產乃高達新台幣（下同）1億元，其中尚
包括價值1,300萬元之系爭越界「水井」。然事實上，
參加人從並未將上開資產投資予被告公司，此觀被告公
司之資本總額迄今仍為2,800萬元即明。嗣被告公司新
任負責人發現出資之價值、及系爭「水井」恐非適法，
故迄今仍未列為公司資產，而認被告應另以其他資本繳
交股金，此亦有參加人97年2月20日當庭所提之會議記
錄可證。換言之，關於系爭「水井」，被告公司迄今仍
未依公司法第156條第5項後段規定董事會通過，而非屬
公司資產，故系爭「水井」既未經董事會通過亦未經辦
理增資登記，則系爭「水井」之占有人，自仍應係參加
人為占有人，並非被告公司甚明。
④依上所陳，被告公司既無占有系爭109林班地、亦無占
有系爭467號土地，則原告認被告公司應就占用系爭林
班土地、及興建系爭水井負拆除地上物及交還土地之義
務等語云云，即有所誤會，而應另對真正的占有人請求
，方屬正辯。
⑤又依最高法院82年度台上字第1388號民事判決要旨：「
土地所有人訴請地上房屋所有人拆屋還地，於獲得勝訴
之判決時，固許其本於土地所有權之作用，對於占有房
屋之第三人一併請求其自房屋遷出，以便地上房屋所有
人拆除房屋，而遂土地所有人收回土地之目的。惟土地
所有人在未對於地上房屋所有人提起拆屋還地之訴並獲
得勝訴之判決或取得拆屋還地之執行名義以前，即本於
土地所有權之作用，對於占用房屋之第三人提起排除侵
害之訴，尚難認其有請求判決之實益，應從程序上以判
決駁回之」。故縱認系爭水井目前由被告公司管領使用
，原告未對於提供系爭467、467-1地號、及坐落467地
號上水井「使用權」之人提起回復原狀之訴並獲得勝訴
之判決之執行名義以前，即本於土地所有權之作用，對
於占用之第三人即被告公司提起排除侵害之訴，依上開
實務見解，亦難認其有請求判決之實益，而應從程序上
以判決駁回之。
⑵無拆除回復原狀之義務：
退步而言，縱認被告公司有管領權且占用系爭林班地、系
爭水井，被告公司充其量亦僅需就其「占有時」之狀況負
回復原狀之義務，尚不及於「占有前」之回復，即被告僅
負歸還土地之責，尚難認被告公司就系爭水井部分尚有回
復原狀之義務。蓋：
①誠如前述，本件原告所陳之占用系爭109林班地、及興
建系爭水井之事實，顯均係發生於被告公司成立之前，
則被告公司既非行為人自無需負侵權行為之責。
②第三人侵權行為之後，被告公司始再占有之系爭109林
班地、及系爭水井，而成為新的占有人，被告公司充其
量亦僅就占有之系爭土地之管理權負歸還原告之義務，
尚難認被告公司就系爭水井之拆除亦負有回復原狀之責
任。
③退萬步而言，倘被告為系爭「水井」之占有人，則被告
公司之「使用權人身分」是否有拆除地上物即系爭「水
井」之權利或義務，恐將有所爭議。蓋如前開所述，就
系爭水井而言，被告公司充其量亦僅有「使用權」並無
「所有權」；則被告公司又如何進行所有權之「處分」
權能？且系爭「水井」係於93年間完成存在，早於被告
公司94年3月8日成立公司之前，則被告公司事後非基於
所有權之權能而占有系爭「水井」時，被告公司能否以
系爭「水井」之「使用權人身分」，行拆除地上物之能
事？顯已殊值商榷。故認，本件被告縱為系爭「水井」
之占有人，亦僅需就其「占有時」之狀況負回復原狀之
義務，尚不及於「占有前」之回復義務。
④基於上述，縱認本件被告公司占有系爭109林班地、及
系爭水井，被告公司亦僅需就占用土地之管理權部份負
歸還義務，就系爭水井部份，則難認有回復原狀之責。
⑶有關系爭467號土地與系爭109林班地之界址疑議：
按依被告公司董事甲○○、丙○○曾表示，本件所謂系爭
109林班地，根本就是系爭467號土地，而無需負返還土地
及回復原狀之義務。蓋：
①無論係甲○○、丙○○抑或同案被告己○○，兩者於進
行土地開發時，均有委請新竹縣竹東地政事務所測量，
始行開發，故當庭提出92年10月1日竹東地政事務所土
地複丈成果圖、那羅段467地號地籍圖界套繪林班界及
開墾範圍位置圖，以此證明95年12月2日新竹縣政府地
政局地籍測量對複丈成果圖確實有相當之不同。
②依上述所提出之圖示可知，92年與95年之測量圖，相同
處：形狀、大小相同，且道路位置亦相同；相異處：界
樁位址不同。換言之，縱甲○○、丙○○不瞭解界樁之
真正位置，但地籍圖中之道路位置顯然相同而無變化，
則何以92年之測量與95年之測量，系爭林班土地竟會自
己移位而靠近道路？本件二次測量既有顯著之差異，自
應委請省測量單位就本件系爭109林班、467地號土地之
地籍位置重新測量，以釐清究竟有無侵害系爭林班土地
，而發生拆除水井回復原狀之義務。
２、被告己○○部分：
⑴原告指被告所占用之土地是祖先留下來的，地號○○○
鄉○○段○○○○○○號土地，於開發前曾請竹東地政事務
所測量，界樁也已設定好，才蓋鱒魚養殖場。
⑵當時與林務局共同去定界的樁還在，當時林務局也有認
同界線到當時指的樁位，被告才會花費心血興建鐵皮屋
及魚池，故應該以竹東地政事務所94年複丈鑑界為依據
等語。
３、綜上所述，被告二人聲明：⑴請求駁回原告之訴。⑵訴訟
費用由原告負擔。
（三）參加人陳述：
１、參加人甲○○、丙○○部分：
⑴參加人於92年間，就訴外人 曾清秀 所有坐落新竹縣○○
鄉○○段○○○○號等土地進行開發前，曾委託新竹縣竹
東地政事務所進行土地測量，並作成收件號92年9月12
日第1808號複丈成果圖。參加人旋即依複丈成果圖以曾
清秀名義進行整地，並於系爭467號土地內開鑿溫泉井
，並已完工，且將系爭土地及溫泉井使用權移轉予被告
那羅灣公司，及將抵押權移轉與被告。詎事後行政院農
業委員會林務局新竹林區管理處即原告委託新竹縣政府
地政局地籍測量隊進行測量，作成收件號95年9月13日
第2096號複丈成果圖，認為先前參加人整地後交付那羅
灣公司占有之部分土地及溫泉井竟坐落於原告所管領第
109林班地上，原告並據而向被告那羅灣公司起訴請求
交還土地。那羅灣公司之股東並開會主張如新竹縣政府
地政局測量結果正確，參加人應就所提供系爭土地及溫
泉井之價值自負其責，要求參加人及訴外人 李慶祥 三人
將相當於4,312.27萬元之股份，按其他股東持股比例移
轉各股東，參加人因就本件訴訟有法律上利害關係而參
加訴訟。
⑵依竹東地政事務所測量，及系爭土地邊界有一些自然的
道路判斷，且被告己○○使用土地也很長一段時間沒有
爭議在，所以認為竹東地政事務所測量結果可採。
⑶又若竹東地政事務所上開測量結果錯誤，將來被告那羅
灣公司或參加人甲○○就此所受之損失計4,312.07萬元
，將可向竹東地政事務所請求國家賠償，為使竹東地政
事務所有機會參加訴訟保障其權益，並使本判決之既判
力及於竹東地政事務所，實有對其告知訴訟之必要。
２、參加人新竹縣竹東地政事務所部分：
⑴92年度系爭467號土地分割時，並沒有做確認界址的動
作，當初是依照代書聲請辦理分割，主要是確認土地內
部的分割方式，依據地籍測量實施規則215條的規定，
若要確定界址就要另外聲請鑑界。
⑵94年間，被告己○○曾申請就系爭467號、109林班地鑑
界，於94年3月2日實地測量，並豎立7隻塑膠樁，林務
局也有在鑑界時簽名蓋章。
⑶國土測繪中心與竹東地政事務所使用的測量儀器不同。
國土測繪中心是用經緯儀圖解測量，該事務所是用平板
儀測量，而平板儀測量誤差為百分之2，依再鑑界之成
果，竹東地政事務所94年測量的結果有點錯誤。
三、程序部分：
（一）按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造
起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第
1項定有明文。準此，參加他人訴訟，必須有法律上之利
害關係，且有輔助之意者，始得為之，所謂法律上利害關
係，係指第三人在私法上之地位，因其輔助之當事人一造
敗訴，將受直接或間接之不利益而言。查參加人甲○○、
丙○○，及訴外人李慶祥，於95年10月5日與訴外人丁○
○就股權移轉協議簽定備忘錄，約定由丁○○以2,700萬
元購買甲○○、丙○○及李慶祥所有那羅灣休閒股份有限
公司27%之股份，入股原始股東，而甲○○等原有位於新
竹縣尖石鄉錦屏村那羅地號等共十三筆土地，及水井二口
則列入公司資產；嗣因原告主張，被告那羅灣公司整地開
發越界佔用系爭109林班地，請求返還，該公司之股東遂
於96年10月16日開會，並決議：「若經政府單位鑑界結果
水井位置○○○鄉○○段○○○○號土地外時，尖石那羅段
467、467-1地號，及其地號上水井，應扣除在總價金之外
．．．，故原始股東李慶祥、甲○○、丙○○等三人應將
相當於新台幣4,312.27萬元之股份，按其餘股東之股份比
例移轉其餘各股東」，此有上開備忘錄、那羅灣休閒股份
有限公司資產現值表，及該公司96年10月16日董事及股東
會會議記錄等件影本各一份在卷可憑，是依前揭決議，參
加人將因本件訴訟之結果，而影響其當初所提供之系爭水
井及土地，得否抵充股份之出資，係有法律上利害關係之
第三人，自得為參加訴訟，先予敘明。
（二）次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而
有法律上利害關係之第三人。告知訴訟，應以書狀表明理
由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書
狀，並應送達於他造。又參加人得按參加時之訴訟程度，
輔助當事人為一切訴訟行為，民事訴訟法第65條第1項、
第66條、第61條分別定有明文。查被告等主張因信賴竹東
地政事務所之測量結果始開鑿溫泉井，興建鐵皮屋及魚池
，若本件被告等敗訴即竹東地政事務所測量錯誤，應對被
告或參加人負擔損害賠償責任，堪認訴外人竹東地政事務
所就本件訴訟有法律上之利害關係，參加人甲○○為被告
具狀聲請告知訴訟，於法自屬有據，應予准許。
（三）末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請
求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，
不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言
詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第255
條第1項第2款、第7款及第2項定有明文。本件原告起訴時
主張系爭109林班地為其所有，遭被告那羅灣公司及被告
己○○無權在系爭土地上，分別開鑿溫泉井，及興建鐵皮
屋、魚池，請求被告等拆除占用系爭土地之地上物，並返
還所占用之土地予原告。嗣於訴訟進行中，經本院前往現
場履勘，囑託內政部國土測繪中心測量被告等及系爭建物
占用系爭土地之面積，並製成鑑定圖後，原告乃於97年7
月21日以民事更正狀變更訴之聲明為：１、被告那羅灣公
司應將坐落於系爭109林班，如附圖所示丙部分面積135.7
1平方公尺地上物全部拆除，交還土地予原告。２、被告
己○○應將坐落於系爭109林班，如附圖所示甲1部分面積
29.22平方公尺、乙1部分面積290.57平方公尺、甲2部分
面積29.55平方公尺、甲3部分面積7.86平方公尺、乙2部
分面積175.31平方公尺、甲4部分面積5.47平方公尺、丁
部分面積132.47平方公尺地上物全部拆除，交還土地予原
原告。經核，原告所陳述者，均為被告等占用系爭109林
班地之事實，其原提出之證據資料仍得相互援用，應認其
請求之基礎事實同一，且無礙被告等人防禦及本件訴訟終
結，且被告二人對於原告所為之訴之變更均無異議，而為
本案之言詞辯論者，揆之前開規定，視為同意原告所為之
訴變更及追加，併予敘明。
四、法院之判斷：
細繹兩造攻防內容，本件之主要爭點應為：（一）系爭水井
是否為被告那羅灣公司所占有？若該公司僅為系爭水井之「
使用權人」，原告請求其拆除地上物及交還土地，是否有理
由？（二）被告等抗辯系爭水井、魚池、鐵皮屋均在其等所
有○○○鄉○○○段467、467-2地號土地上，且興建前經新
竹縣竹東地政事務所派員測量無誤，並無越界占用原告所管
領之系爭109林班地，原告不得請求拆除地上物及交還土地
等語，是否有理由？又內政部國土測繪中心之鑑定圖較可採
，或是新竹縣竹東地政事務所之土地複丈成果圖較為可信？
（一）系爭水井是否為被告那羅灣公司所占有？若該公司僅為系
爭水井之「使用權人」，原告請求其拆除地上物及交還土
地，是否有理由？
１、被告那羅灣公司辯稱，原告所陳占用系爭109林班地，及
興建系爭水井之事實，均係發生於被告公司成立之前，則
被告公司自無需負拆除之責。惟觀之兩造提出○○○鄉○
○○段○○○○號土地登記謄本、被告那羅灣公司之公司資
料查詢明細，及新竹縣政府核准鑿井聲請函，可知被告那
羅灣公司係於94年3月8日核准設立，而系爭467地號土地
為原住民保留地，由訴外人即被告公司之原始股東曾清秀
於94年9月4日買賣取得，並於96年1月17日設定抵押權予
被告那羅灣公司，共同擔保地號尚包括那羅段329-1、335
、363、364、369、370、372-1、376、381、382、467-
1地號等土地，又系爭水井則係新竹縣政府於94年4月28日
發函，核准訴外人曾清秀於系爭467號土地上開鑿，上開
事實，有原告提出之系爭467號土地登記第二類謄本影本
、股份有限公司變更登記表、被告那羅灣公司提出之公司
資料查詢明細影本，及參加人甲○○提出之新竹縣政府94
年4月28日府建水字第0940056380號函影本各一紙復卷可
稽。足認系爭水井係於被告那羅灣公司設立後所開鑿，並
於完成後將其所認知系爭水井所在之系爭467號土地，及
溫泉管徑所須經過之土地，均設定抵權予被告那羅灣公司
【惟系爭水井究坐落於系爭467號土地或109林班地上，參
見下述（二）部分】，是以被告那羅灣公司主張系爭水井
早於被告公司成立前即已開鑿，顯不足採。
２、再者，被告那羅灣公司辯稱本件歷三次勘驗現場以為鑑界
，系爭水井顯然無人看管使用，益徵無占有之事實可言。
惟按所有人對於無權占有，或侵奪其所有物者，得請求返
還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所
有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。而
所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有
權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（
最高法院88年台上字第2420號裁判可資參照）。又該條中
段所規定之所有權妨害除去請求權，該請求權之相對人係
指行為妨害人及狀態妨害人，所謂行為妨害人，指依自己
行為對他人所有權為妨害之人，至於狀態妨害人則係指持
有或經營某種妨害他人所有權之物或設施之人（見學者王
澤鑑著，民法物權第一冊，第181頁）。基於上開實務及
學說見解，若被告那羅灣公司確為系爭水井之管領使用人
，即為對於妨害狀態有予除去之事實上支配力之人，原告
自得請求其除去妨害。
３、被告那羅灣公司又辯稱，參加人主張以水井之「使用權」
出資，惟尚未經董事會通過亦未經辦理增資登記，觀被告
公司之資本總額迄今仍為2,800萬元即明，故系爭水井非
屬公司資產，系爭「水井」之占有人，自仍應係參加人為
占有人，並非被告公司等語。惟按公司法第12條規定「公
司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事
項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人
」，已明定除設立登記為公司之成立要件外，其他登記皆
屬對抗要件。是股份有限公司資本總額及各股東出資額之
變更，雖屬依法應登記之事項，但其變更應於股東間達成
協議後即生效力，並不以經主管機關准予變更登記後，始
有其效力。故本件所應審酌者厥為被告那羅灣公司之股東
間是否已就股東李慶祥、丙○○、甲○○以系爭水井為出
資之方式達成協議，即同意出資鑿井之股東以指示交付之
方式，移轉系爭水井之所有權予被告那羅灣公司管領使用
？經查：
⑴參加人甲○○於本院調解時到庭表示：「（問：相對人公
司主張該公司是在94年3月核准設立，參加人甲○○本來
就是該公司股東之一？）答：是。井是我與相對人謝（即
被告己○○）買的土地，亦是合法申請測量確認界址才作
挖井。」、「（問：當初挖井時，那羅灣公司是否已經成
立？）答：當時是為了公司，因為公司要做休閒類，當時
雖然是用私人名義聲請鑿井，但也是要給公司用。鑿井時
間要再確定後呈報，鑿井是向縣政府水利課聲請，聲請人
名義是用曾清秀一人具名，鑿井費用全部1千多萬都我出
的。」、「（問：鑿井後，井作何使用？）答：鑿井後，
都沒有使用，我們有聲請電源及試水，我們先開發下面那
一塊地靠近大馬路，才要來開發溫泉井所在的土地。」、
「（問：聲請電源做什麼用途？）答：鑿井時有公文表示
可以合法申請電源，是申請要抽水。當時已經有馬達，有
試水一個星期，也把下面的泥巴挖下來，有整地，還沒有
蓋房子，整地費用是李慶祥、我、丙○○一起出的。」、
「（問：整地費用是否有要向那羅灣請求）答：沒有。因
為那羅灣也是我們的，所以這些費用的支出也是要公司來
負擔。」、「（問：鑿井的意思，是否要將之給予公司的
意思？）答：是。都是以後要移轉給公司。我們認為這個
井都是公司的，這是原住民保留地，我們用設定的方式移
轉給公司，電錶的名義人也是公司。」等語（見本院於97
年3月19日調解程序筆錄）。
⑵又參加人甲○○、丙○○復於本院97年11月12日言詞辯論
期日到庭表示：「（問：原先是否為被告那羅灣公司的原
始股東？）林、 王均 答：是。」、「（問：被告公司的資
本額多少錢？）林、王均答：2,800萬元。」、「（問：
被告公司負責人張先生原先就有出資？）林、王均答：沒
有，是在95年10月5日之後和我們簽約再和我們買。」、
「（問：被告提出被證二號張先生以2,700萬元向你們購
買被告公司百分之27股份入股？）林、王均答：是。」、
「（問：當被告公司負責人張先生取得被告公司百分之27
股份時，被告被告那羅灣公司的資本額是多少？）林答：
當時資本額是1億元，由張先生以2,700萬元購買百分之27
股份，2,000萬元我們這些原始股東實際上沒有拿到，是
作為公司後續開發所需費用支出。王答：意見同參加訴訟
人林，那2,700萬，700萬是開支票付我們鑿井的尾款，2,
000萬是我們借給公司用。」、「（問：被告張先生取得
百分之27股份，你們有移轉股份給他們？）王答：全部移
轉，且多移轉了百分之20股份，所以他現在的股份是百分
之47，我的股份現在有10.5，是移轉給張先生，我們移轉
給張先生是有條件的，但條件卻都沒有完成，張先生就自
動將百分之20過戶。林答：現在無法得知張先生從何處過
這股份過去。」、「（問：原先被告那羅灣公司股東有幾
人？）王答：曾清秀、我、參加人林、李慶祥、 賈培群 、
許三團 、 蔡明居 共七人。」、「（問：被告那羅灣公司設
立時，溫泉水井是否已經鑿出？）林答：94年3月公司設
立還沒有開始鑿井，我們是在94年10月份才開始鑿井，到
95年6月溫泉水井才出水。」、「（問：95年10月賣股份
給張先生時，水井也列入資本額？）王、林均答：是。」
、「（問：當時公司資本總額有到1億元，比原先2,800萬
元資本額還高，為何沒有辦變更登記資料？）林答：因為
當時我們資金不夠，變更登記要繳很多稅款，負擔不起。
」、「（問：你們二位是否認為溫泉水井是被告那羅灣公
司所有，不是你們所有？）林答：是。且有將溫泉井使用
權設立在被告那羅灣公司名下。王答：同上。」、「（問
：如果溫泉井屬於公司所有，為何還要設立使用權給公司
？）林答：因為地是原住民保留地，如果曾清秀之後主張
權利，會被收回，而後來張先生向我們購買股份，要求使
用權設立給被告那羅灣公司，所以我們才設立使用權給公
司，且也有將土地設立抵押權給被告那羅灣公司。」、「
（問：當初在設立被告那羅灣公司時，是有實際出資，還
是以溫泉水井作為一個出資的方式？）林答：買土地都是
我們原始股東處理，曾清秀設定給我們時是8千萬，賣給
張先生時談好他出資2,000萬，以後來增值的1億元來處理
，我們最初買土地、挖井的成本已經超過公司登記資本額
2,800萬元。」等語綦詳（參見本院於97年11月12日言詞
辯論筆錄）。
⑶另參酌參加人甲○○、丙○○，及訴外人李慶祥（以上三
人即備忘錄所稱乙方），於95年10月5日與訴外人丁○○
（即備忘錄所稱甲方）就股權移轉協議所簽定之備忘錄，
協議條件為：「一、乙方原有位於新竹縣尖石鄉錦屏村那
羅地號等共十三筆，連同水井二口現況。二、甲乙雙方同
意以貳仟柒百萬元購買乙方27%之股份，入股原始股東。
」，而備忘錄所附之資產現值表，則載明被告那羅灣公司
資產現值共1億元，其中位於系爭467號土地上之溫泉井價
值1,300萬元，而467、467-1號土地則分別價值1,735.32
萬元、1,276.95萬元，此有上開備忘錄、那羅灣休閒股份
有限公司資產現值表影本各一份在卷可憑，復為被告那羅
灣公司不爭執上開文書之真實性，足見被告那羅灣公司當
初原始股東甲○○、丙○○，及李慶祥與該公司現任負責
人丁○○，在洽談投資那羅灣公司股權轉讓事宜時，亦將
系爭水井、水井所在及管路所必經之土地列入被告那羅灣
公司之資產範圍內。
⑷此外，被告那羅灣公司之股東丁○○、甲○○、 王盈萍 、
曾清秀、 潘茵如 、李慶祥曾於96年10月16日開會，並決議
：「1、．．．原始股東李慶祥、甲○○、丙○○等三人
提供之資產現值表所列之467地號水井根本不存在，故原
始股東李慶祥、甲○○、丙○○等三人應依民國96年1月8
日之會議決議，自其等三人所提供之資產現值表列中（總
價金新台幣1億元）扣除尖石那羅段467、467-1地號，及
其地號上水井（已出水）價金即新台幣4,312.27萬元。．
．．4、若逾前項14天期間仍未辦理移轉完成，李慶祥、
甲○○、丙○○等三人同意按其餘股東出資比例，將新台
幣4,312.27萬元返還其餘各股東。」，亦有該公司96年10
月16日董事及股東會會議記錄等件影本各一份在卷可憑。
⑸觀之參加人之陳述，及上開資料，足見系爭水井雖用私人
名義申請鑿井，但係為供被告那羅灣公司開發溫泉休閒區
所用，惟因系爭水井坐落土地為原住民保留地，為確保被
告那羅灣公司之權益，乃將水權以信託登記予訴外人曾清
秀之方式為之，並由曾清秀設定系爭水井之水權，及將溫
泉管徑所經土地設定抵押權予被告那羅灣公司，從而，參
加人甲○○所述系爭水井，已由原始股東移轉予被告那羅
灣公司管領使用等語，核與上開備忘錄、那羅灣休閒股份
有限公司資產現值表，及系爭467號土地登記第二類謄本
影本之記載相符，堪予採信。至被告那羅灣公司雖稱參加
人以系爭水井之使用權出資之主張，尚未經董事會通過，
該公司之資本總額迄今仍為2,800萬元，系爭水井並未移
由被告公司佔用，然參之前揭備忘錄、資產現值表、董事
及股東會會議記錄之記載，若系爭水井未列入為被告那羅
灣公司之資產，公司之資本總額僅為2,800萬元，為何訴
外人丁○○會以2,700萬元購買該公司百分之27之股份？
又為何原始股東李慶祥、甲○○、丙○○需因系爭水井實
際坐落在系爭109林班土地上，並非坐落在原先認知系爭
467地號土地上，即須將其原先估算系爭水井及相關聯土
地之出資，折算成4,312.27萬元之價值，按出資比例返還
予其餘各股東？足見被告那羅灣公司上開所辯，與社會交
易常情有悖，要難採信。
⑹綜觀上開事證，足認被告那羅灣公司之股東間，就將系爭
水井列為公司資產一節業已達成共識，而公司增資後之資
本額為1億元，其中包括價值1,300萬元之系爭水井，及分
別價值1,735.32萬元、1,276.95萬元之467、467-1號土
地，是系爭水井既已列入被告那羅灣公司之資產，且已由
被告那羅灣公司現實管領使用，若原告認系爭水井有越界
占用系爭109林班地之情形，自得請求其拆除地上物及交
還土地。
（二）被告等抗辯系爭水井、魚池、鐵皮屋均在其等所有○○○
鄉○○○段467、467-2地號土地上，且興建前經竹東地政
事務所測量無誤，並無越界占用原告所有之系爭109林班
地，原告不得請求拆除地上物及交還土地等語，是否有理
由？又內政部國土測繪中心之鑑定圖較可採，或是新竹縣
竹東地政事務所之土地複丈成果圖較為可信？
１、被告己○○及參加人甲○○雖辯稱興建上開魚池、鐵皮屋
，及開鑿系爭水井前，曾申請新竹縣竹東地政事務所測量
無訛，並合法申請建造執照及使用執照，自無越界可能，
上開內政部國土測繪中心之測量有誤等語，並提出竹東地
政事務所分別於92年10月1日、93年8月31日、94年3月2日
複丈所繪土地複丈成果圖為證，惟上開複丈成果與內政部
國土測繪中心經本院囑託所作之鑑定有相當之差異，經查
：
⑴觀之竹東地政事務所92年10月1日複丈所繪土地複丈成果
圖，測繪的地方是467、467-1、467-2地號交界之處，並
未測繪系爭467號土地與系爭109林班地交界之處，業經竹
東地政事務所承辦人員張壯允亦到庭陳述：「（問：竹東
地政事務所承辦92年度467地號土地分割複丈承辦人員為
何人？）答：是我所承辦。」、「（問：當初467地號在
作分割複丈時，有無確認467地號整筆土地周圍的界址？
）答：分割沒有做確認界址的動作，當初是依照代書聲請
辦理分割，主要是確認土地內部的分割方式，至於確定界
址就要另外聲請鑑界，依據地籍測量實施規則215條的規
定。」等語（見本院97年7月30日言詞辯論筆錄），故尚
難據該複丈成果圖認定系爭467號土地與系爭109林班地之
交界處，已經竹東地政事務所派員測繪無訛。
⑵再者，竹東地政事務所93年8月31日複丈所繪土地複丈成
果圖，測繪的地方是地號交界之處，亦未測繪系爭467號
土地與系爭109林班地交界之處，此觀參加人甲○○所提
出之土地複丈圖及面積計算表上所載「複丈地號：467、
467-1，所有權人認定蓋章：曾清秀，關係人認定蓋章：
己○○」等情益明，故亦難執之認定系爭467號土地與系
爭109林班地之全部交界處。
⑶而竹東地政事務所94年3月2日複丈所繪土地複丈成果圖，
測繪處雖為系爭467土地及系爭109林班地交界之處，並經
林務局人員認定簽名，然該複丈成果卻與內政部國土測繪
中心所作之鑑定有相當之差異。惟查：
①經本院分別會同兩造、參加人及內政部國土測繪中心指
派之測量員勘測系爭土地，經該中心測量結果，認占用
情形如附圖及補充鑑定圖所示，上開測量係經測量人員
使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近測設圖根點
，並經檢核合格後，作為該測區之控制點，再以以各圖
根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址
點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑
測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據新竹縣
竹東地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果
等資料，謄、展繪本案有關土地地籍圖經界線，並與前
項成果核對後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，有該中
心97年6月23日測籍字第0970006331號函及所附土地鑑
定書及鑑定圖各一份在卷可稽。
②參以證人即內政部國土測繪中心之測量員乙○○到庭結
證稱：「（問：鑑定圖中所採二個圖根點位置從何而來
？）答：圖根點是採用GPS測量。」、「（問：何謂GPS
測量？）答：衛星測量。」、「（問：衛星測量中如何
選取這兩個點位？）答：系爭地適當地方根據我的判斷
選取這兩個點位。」、「（問：系爭土地是否可以採用
其他點位作為圖根點？）答：應該是可以。」、「（問
：可以的話，跟這兩個點位比較適當是如何判斷？）答
這幾個點足夠讓我們測量需要測繪的部分。」、「（問
：鑑定圖中所用得兩個圖根點，有無可能有錯誤或產生
誤差？）答：不會。」、「（問：今日測繪所採方式是
採經緯儀測繪方式？）答：是。」、「（問：這種經緯
儀測繪方法與竹東地政事務所先前鑑界採平板儀測量方
式有無會產生不同的測量結果？）答：會。」、「（問
：如會產生不同結果，原因為何？）答：除了測量方法
外，就是儀器精密問題。」、「（問：採用平板儀測量
方法，所採控制點如何選取？）答：也是要足夠可以測
繪這個區域。」「（問：測量人員在選取控制點時，所
作判斷有無任何標準可以參考？）答：控制點選取憑經
驗，有一個選點的原則。」、「（問：經緯儀的測量跟
平板儀的測量，會不會都有一定的誤差存在？）答：經
緯儀的精度較高，要靠附近的界址點正確性判定有無差
異。」、「（問：參加人主張補充鑑定圖中P點與93年
8月31日竹東地政事務所鑑界測繪的第六點相同，R點
則與第三點相同，為何兩者測繪結果差距如此大？）答
：主要是測量儀器、測量方法的不同。」、「（問：竹
東地政事務所當時鑑界時，為何不能用經緯儀測量方法
？）答：不清楚。」、「（問：平板儀和經緯儀差距範
圍如此大，是否這是一個合理的範圍內？）答：應該不
是。」、「（原告訴訟代理人問：經緯儀精密較高，如
果關於界址部分還要考慮附近的界址點，這次鑑定書裡
面第二點，這次鑑定是否有確實如鑑定書第二點中記載
考慮附近的界址點作為確定本件界址點的方式？）答：
是。」、「（問：所謂附近的界址點點位是在哪裡？）
答：依照地籍圖去判斷現況的可靠界址點。」、「（被
告訴訟代理人問：可靠界址點如果有誤差是否會引響到
後面的判斷？）答：我們取的範圍很廣足以判斷測繪的
正確性。」、「（參加訴訟人代理人陳律師問：你所言
參考附近界址點有無任何現地地形地物等可確認，或是
你如何找出？）答：依據地籍圖去判斷，及當時航照圖
去判斷，也會照現場的地形、地物去測量。」、「（參
加訴訟人代理人陳律師問：現場地形、地物和地籍圖地
界不一定相符，所以如何判斷？）答：我們會以經驗來
抓相符的部分。」、「（參加訴訟人代理人陳律師問：
所以你參考附近的界址點是否會有誤差的情形？）答：
測量現況和地籍圖較相符就是一個可靠的界址點作為判
斷依據。」、「（參加訴訟人 林問 ：根據界址是根據哪
一個時間的界址點參考，有無參考我們後來會同竹東地
政人員到現場勘查的界址點？）答：我們主要按照舊有
地籍圖測量，測量時也會參考縣政府地政局再鑑界及竹
東地政事務所94年3月2日鑑界時點位也會測繪，來選定
圖根點。」等語（見本院97年11月12日言詞辯論筆錄）
。是內政部國土測繪中心係我國最高地政測量機關，且
其所使用測量儀器精密，並博採諸多地籍資料，鑑定理
由綦詳，其鑑定結論自屬允當可採。
③況本件經囑託內政部國土測繪中心測量前，新竹縣政府
地政局亦曾施測並由新竹縣政府地政局地籍測量隊就其
施測製成複丈成果圖，有參加人甲○○提出之上開複丈
成果圖在卷為證，其與內政部國有土地測繪中心鑑測結
果，均認被告等之系爭水井、魚池、鐵皮屋占用系爭10
9林班地，益認內政部國土測繪中心之測量結果較為可
採。
２、被告等所有之系爭水井、魚池、鐵皮屋，既均越界占用原
告所有之系爭109林班地，原告自得請求其等拆除地上物
及交還土地。
⑴原告主張系爭109林班地由其管理經營，業據提出行政院
農業委員會林務○○○區○○○○○路資料一份附卷可稽
，復為被告所不爭執，自勘信為真實。
⑵經查，現場有被告己○○經營之羅幸鱒魚養殖場，現場一
進入，水泥圍築一個大水池，內並無養殖任何魚類及水流
，在水池後面則有水泥舖設的路面，履勘當日供停車使用
，再進入則為鱒魚休閒農莊，擺設餐桌椅經營餐飲業，在
農莊右側（以面對農莊看）則有一個水泥圍築的魚池，後
面亦有另一棟房屋，在農莊左側則為河流，本院會同兩造
、參加人過河，則是雜草叢生之樹林，參加人甲○○指出
現場經過竹東地政事務所測量後埋設之界樁，指出該界樁
是系爭467號土地與109林班地原先測量之界限，原告則指
出經過新竹縣政府地政局測量後埋設的界樁，在兩者界樁
之間則有溫泉井一座存在，四周舖設水泥地面，業據本院
於97年4月30日會同兩造，及參加人甲○○、竹東地政事
務所人員至現場勘驗無訛，此有勘驗筆錄附卷可稽。
⑶經本院囑託內政部國土測繪中心就系爭土地是否有遭占用
之情形進行鑑測，經該中心於97年6月23日以測籍字第097
0006331號函回覆，並有土地鑑定書及鑑定圖各一份附卷
為憑，觀之該鑑定圖，被告那羅灣公司所管領使用之如附
圖所示丙部分溫泉水井（面積137.71平方公尺），被告己
○○所有如附圖所示甲1、甲2、甲3、甲4部分魚池（面積
各29.22、29.55、7.86、5.47平方公尺）、乙1、乙2部分
鐵皮屋（面積各290.57、175.31平方公尺）、及丁部分水
泥地面（面積132.47平方公尺全）確實占用系爭109林班
地，足見原告上開主張，要非無據。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定
有明文。經查，系爭109林班地為原告所管領，被告那羅
灣公司、己○○所有之系爭水井、魚池、鐵皮屋及附連之
水泥空地，均有越界占系爭109林班地之情形，已如前所
述，則原告本於其為系爭土地所有權人之地位，依前開法
條規定，訴請被告被告那羅灣公司將如附圖所示丙部分溫
泉水井、被告己○○將附圖所示甲1、甲2、甲3、甲4部份
魚池，乙1、乙2部分鐵皮屋，及丁部分水泥地面拆除，並
將占用之上開土地返還，洵屬正當，應予准許。
五、本件為民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之事件，
就原告勝訴部分，原應依民事訴訟法第389條第1項第3款之
規定，依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保，聲請宣告
假執行，尚無必要，惟本院審酌被告那羅灣公司所擁有之系
爭水井價值高達1,300萬元，如原告未經提供擔保金，逕為
假執行程序實施拆除行為，嗣後本院二審裁判苟廢棄或變更
本判決，被告恐受不能回復之損害甚大，爰依民事訴訟法第
391條之規定，宣告不准假執行，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對判決之結果不
生影響，爰不一一條列審酌，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第436條第2
項、第85條第1項前段、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
竹東簡易庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
按他造當事人之人數附繕本）
書記官 蔡玉嬌
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日