裁判字號：臺灣高等法院99年抗更(一)字第3號民事裁定
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：塗銷地上權等
臺灣高等法院民事裁定99年度抗更㈠字第3號抗告人財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業
學校法定代理人乙○○代理人 黃碧芬 律師上列抗告人因與相對人甲○○間塗銷地上權等事件，對於中華民國98年8月5日臺灣基隆地方法院98年度訴字第218號裁定提起抗告，本院裁定後經最高法院發回，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告人於原法院起訴請求相對人應協同抗告人將坐落基隆市○○區○○段○○段○○號及同小段9之1地號土地上，民國39年中正字第000122號、第000123號登記收件，登記日期均為39年6月14日，權利範圍0分之0，權利價值空白，設定權利範圍為空白之地上權（下稱系爭土地權）登記塗銷。
二、原裁定意旨略以：抗告人起訴時雖載明相對人之送達地址為基隆市中正區中義里參義巷9號，然基隆市目前並無參義巷9號，原法院經法務部戶役政連結作業連結作業系統查詢台灣地區凡姓名為「甲○○」者之年籍、地址等資料，台灣地區現存者亦無姓名為「甲○○」者，原法院無從認定相對人於起訴時仍否存在，更無從送達訴訟文書。抗告人憑以認定相對人住居於上址之依據，乃其所檢附之土地登記簿謄本所載權利人（即相對人）之住址，然觀諸該地上權設定之時間係在39年6月14日，距今逾50年餘，其間相對人之住址難免有所更迭，是抗告人起訴狀所載之相對人住所顯然與目前基隆市門牌整編之實況不符。原法院於98年6月2日裁定命抗告人於收到裁定後5日內補正相對人最新住居所，該裁定業於98年6月6日送達抗告人，抗告人未依限補正，僅具狀請求原法院向戶政機關查詢相對人之戶籍謄本，原法院乃向基隆市中正區戶政事務所函索相對人之戶籍謄本，查知相對人係0年0月00日出生，於39年間遷出美國，而外交部亦查無相對人申領護照紀錄，無從提供其國外地址，此外抗告人迄未補正相對人之最新住所或居所，亦未舉證證明已用相當之方法探查仍不知其應為送達之處所，遑論相對人於起訴時是否仍生存（是否有當事人能力）更屬未知，是抗告人之起訴不合程式，而裁定駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略以：原審於98年6月2日裁定命抗告人依民事訴訟法第116條第1項規定，補正相對人之最新住所，抗告人於98年6月6日收受裁定後，即於98年6月11日具狀補正相對人除戶之戶籍謄本，並聲請原法院函詢外交部有無相對人之行蹤，如仍無法知其行蹤，則聲請原法院公示送達。原法院經外交部函覆查無相對人申領護照紀錄後，卻未將該函覆結果告知抗告人表示意見，原法院亦未開庭瞭解抗告人查詢之狀況，遽以抗告人未用盡方法查詢，而裁定駁回抗告人之訴，程序上顯有瑕疵，應廢棄原裁定。
四、按原告之訴，起訴不合程式者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。經查：原法院於98年6月2日裁定命抗告人依民事訴訟法第116條第1項規定，補正相對人之最新住所，抗告人於98年6月6日收受裁定後，即於98年6月8日具狀表示須由法院向戶政事務所函查相對人之除戶謄本，如已死亡，須找尋其繼承人擔任被告，如生死不明，則聲請公示送達，均非駁回事由等語；復98年6月11日具狀補正相對人除戶之戶籍謄本，且聲請原法院函詢外交部有無相對人之行蹤，如仍無法知其行蹤，則聲請原法院公示送達（見原審卷55、56、59、60、70至72頁）。顯見抗告人已遵守原法院之裁定，補正相對人於戶籍謄本所載之住所。原法院縱認本件不符合民事訴訟法第149條規定公示送達之要件，亦應僅能駁回抗告人公示送達之聲請，而非逕行駁回抗告人之訴。抗告人於原法院裁定駁回前，既已具狀表示待法院函詢結果，決定相對人之行蹤，或由繼承人擔任被告，而此並非不得補正之事項。原法院未於函詢回覆後，再次通知抗告人補正，而逕行裁定駁回抗告人之訴，於法自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，並表示不同意由本院就該事件自為實體之裁判，求予廢棄原裁定，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國99年2月26日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官李慈惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中華民國99年3月3日
書記官王敬端