裁判字號：最高法院99年台上字第5965號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五九六五號上訴人甲○○選任辯護人 黃志文 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二日第二審判決（九十八年度上訴字第八四一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第四二０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實一之㈡、㈢（即原判決附表三編號二、三）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即原判決事實一之㈡、㈢）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈡、㈢所載犯行，因而撤銷第一審關於各該（即原判決附表三編號二、三）部分之判決，改判仍論處公務員侵占公有財物二罪刑；固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。上訴人於原審經由辯護人具狀辯稱：依台灣基隆地方法院檢察署民國九十八年六月十九日基檢堂贓字第0988300030號函所載，該署七０年證字第一一八號案已查無原始案卷。則該案之扣押物即原判決事實一之㈡所示之金塊及黃金項鍊二條，是否業經檢察官為處分命令即無從查證。又依同檢察署九十八年六月十八日基檢堂文檔字第0982000030號函檢送該署九十三年執字第三二七號案卷，可知該案中並無仿冒LV珠寶箱及枕巾，則上訴人於九十四年十二月下旬取走之仿冒LV珠寶箱一個及枕巾一條（即原判決事實一之㈢部分），並無證據足以證明業經檢察官為處分命令而屬公有財物。依罪疑唯輕之原則，前開金塊及黃金項鍊二條，仿冒LV珠寶箱一個及枕巾一條，即不應認定為公有財物等語（見原審卷第一三六、一三七頁）。實情如何？攸關上訴人是否侵占公有財物之認定，原判決未予釐清論明，遽均論處貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪刑，尚嫌速斷及理由不備。上訴意旨指摘原審關於此部分之判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷該二部分發回更審之原因。
二、駁回部分：
㈠、關於原判決事實一之㈠、㈣、㈥部分，及事實一之㈤公務員侵占職務上持有之公有、公用、非公用私有財物暨公文書登載不實等部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人上訴意旨略稱：㈠、扣押物、沒收物之發還、留存、處分及收歸國庫等程序，均應由檢察官為之。因此，贓證物之保管與處理顯非上訴人（錄事）之法定職務權限。原判決亦認上訴人應依執行科檢察官之處分命令，將贓證物分別為發還、銷毀、拍賣、留作公用、移送相關機關甚明。又「扣押物沒收物保管方法與處理程序手冊」之內容多達百餘頁，僅扣押物沒收物保管方法與處理程序表即有十四頁之多（該表將扣押物沒收物分為九大類，各類別又有不同保管方法、應用文件，及處理程序、應用文件）。可見扣押物及沒收物之保管與處理，其程序極為繁複，斷非僅有錄事資格之上訴人所得辦理。因此，贓證物之保管與處理絕非上訴人之法定職務權限。台灣基隆地方法院檢察署檢送法院之「扣押物沒收物保管方法與處理程序手冊」，封面上雖有台灣高等法院檢察署編印之字樣，但並無發文字號。則該手冊是否確經法定程序訂頒，而得作為認定上訴人具有法定職務權限之依據，仍有疑義。上訴人係在檢察官指示下，協助檢察官處理行政事務，性質上僅為檢察官之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，故非公務員。原判決認上訴人具有公務員身分，有適用刑法第十條第二項不當之違誤。㈡、原判決事實一之㈣認上訴人於九十六年三月間，將扣案之黃金項鍊一條及黃金手鍊二條出售銀樓部分，乃上訴人於犯罪發覺前向檢察官自首之事實。雖檢察官曾向銀樓調取金飾買賣登記簿，但檢察官當時不確知該等金飾究係上訴人所有或係扣案之贓證物。此由檢察官於九十七年十一月二十四日猶詢問上訴人之妻：「這些金飾有無屬於你們所有（例如你或家人自己購入或贈送者）？」可見檢察官至當日仍不確知該金飾是否為扣案之贓證物。否則不會再向上訴人之妻確認該等金飾是否為上訴人家人所有。該部分原判決未依自首規定減刑，自有可議。㈢、上訴人就原判決事實一之㈤部分之犯罪，於未發覺前自首，否則檢察官毋須詢問當日查獲之物品是否均為贓物，或可向法院聲請搜索上訴人住所，亦毋須依賴上訴人主動提出相關物品。㈣、原判決謂檢察官就事實一之㈣、㈤部分之犯罪，已合理懷疑上訴人有犯罪嫌疑，故上訴人之供述與自首要件不符，顯有違誤。㈤、上訴人因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，原判決未據此減輕其刑，亦有違失。㈥、原判決定應執行之刑有期徒刑六年，尚嫌過重等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄一之㈠、㈣所載公務員侵占職務上持有之非公用私有財物；事實欄一之㈤所載公務員侵占職務上持有之公有、公用、非公用私有財物，暨公文書登載不實、未經許可持有刀械；事實欄一之㈥所載公務員竊取公有財物等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人如原判決事實欄一之㈠、㈣、㈥等部分之科刑（即原判決附表三編號一、四、六）判決，改判仍論處上訴人如原判決附表三編號一、四所示公務員侵占職務上持有之非公用私有財物二罪刑及如原判決附表三編號六所示公務員竊取公有財物罪刑。並維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人公務員侵占公有財物罪刑部分之判決（未經許可持有刀械部分，駁回上訴之理由，詳後所述），駁回上訴人在原審關於此部分之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由，並於理由一詳述認定上訴人係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，得為貪污罪主體之證據及心證理由；復敘明關於原判決事實一之㈣部分，係經檢察官以登錄資料查詢結果，查得上訴人於九十六年三月十二日、同月三十日分別出售黃金項鍊一條、黃金手鍊二條之事實；原判決事實一之㈤部分則係上訴人於九十七年九月三十日將其原置放後棟贓物庫如原判決附表二所示扣押物移至其位於二樓辦公室內，翌日將部分扣押物帶回家中，經檢察官發現後，向其追討，上訴人始交回，並在警員陪同下返家取出原判決附表一所示扣押物。足見檢察官對於原判決事實一之㈣、㈤已先有合理懷疑上訴人有犯罪嫌疑，而加以偵查，不合自首減刑規定；另說明認上訴人於行為當時，並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力。」亦無「因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」等情形，無刑法第十九條第一項、第二項不罰或得減輕其刑規定之適用之理由。而對上訴人在原審所辯：⑴、其已繳回犯罪所得，國家並無損失。⑵、原判決事實一之㈠、㈣部分所列物品係其父之遺物，不構成犯罪。⑶、對於事實一之㈤部分無侵占之意思及行為，亦無所謂登載不實之行為。⑷、原判決事實一之㈣、㈤部分亦屬自首。⑸、上訴人有心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為能力顯著減低，應依刑法第十九條酌減其刑等各節。如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無違背法令情形。又刑之量定，乃法院之職權行使，原判決對上訴人所犯各罪均已敘明審酌其犯罪之一切情狀，而於法定刑內，量處其刑之理由，並依法定其應執行之刑，核無違背法令情形；上訴意旨㈥指摘原判決量刑過重，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，均非上訴第三審之適法理由。應認上訴人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。㈡、關於原判決事實一之㈤未經許可持有刀械部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決事實一之㈤（即附表三編號五），認上訴人競合觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前開原判決事實一之㈤（即原判決附表三編號五）公務員侵占職務上持有之公有、公用、非公用私有財物暨公文書登載不實等部分，為裁判上一罪之想像競合犯，但其侵占職務上持有之公有、公用、非公用私有財物暨公文書登載不實等部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月五日
s