裁判字號：最高法院99年台上字第5905號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五九０五號上訴人甲○○選任辯護人 劉嘉堯 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月十七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四七九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、丙○○、乙○○以共同販賣第三級毒品，未遂罪，依序處甲○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人等三人）有期徒刑肆年肆月、參年拾月、參年肆月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人等三人坦承：扣案之第三級毒品愷他命（下稱愷他命）二包，係由「 王瑞興 」之成年男子於民國九十二年十二月二十四日晚間，指派某不詳姓名成年男子在台中縣太平市國軍八０三醫院前面交給甲○○，再由甲○○交給丙○○，旋丙○○攜至乙○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車時，被埋伏之專案小組成員當場查獲各等情不諱，及卷附法務部調查局九十三年一月三十日調科壹字第０九三六二四一０三二０號檢驗通知書（記載查扣之粉末二包，經鑑驗結果，均含第三級第十九項毒品愷他命、第四級管制藥品ＤＩＡＺＥＰＡＭ及咖啡因成分，淨重一０一三．三公克，包裝重二四．六九公克；純度十．一一％，純質淨重一０二．四四公克等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等三人均否認有共同販賣愷他命之犯行，並辯稱：伊等並未販賣愷他命予「小妖」之成年男子云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）本件查扣之愷他命二包，純質淨重共一０二．四四公克，交易價格非低。依乙○○、丙○○所供，「王瑞興」與綽號「小妖」之成年男子並不認識，尚難想像「王瑞興」有無償轉讓愷他命給「小妖」之動機。雖因上訴人等三人拒不供出實情，及因「小妖」、「王瑞興」尚未被查獲，致無法查證其約定之交易價格，但足認上訴人等三人有買賣愷他命之交易。（二）雖丙○○否認知悉交付之樣品及查扣之粉末二包係屬愷他命；惟乙○○係因丙○○之告知，而聯絡「小妖」來購買愷他命，其既已知要交易之物品為毒品，則向乙○○告知其情之丙○○，豈有反而不知要交易之內容之理？依丙○○之辯解，如其並不知情且未參與犯罪，甲○○何需支付新台幣（下同）一萬元之代價，將樣品及扣案之愷他命二包均交給丙○○？丙○○所辯不合情理，殊難採信。（三）「王瑞興」如要將扣案之愷他命二包交給丙○○，其與丙○○直接聯繫，並囑咐不詳姓名之成年男子直接交給丙○○即可，何需費事透過不相關之他人轉交？而甲○○如僅受託代為轉交，其於收受之後，即可逕與丙○○聯繫，豈有可能將其知係「雞肉」之物品，置放於車上二日？甲○○所辯不合情理，不足採信。（四）「王瑞興」將扣案之愷他命二包交給甲○○販賣，雖約定向「小妖」收取買賣價金者為乙○○、丙○○，但最後須將買賣價金交給「王瑞興」之人，自仍係甲○○無疑。則「王瑞興」豈有可能向甲○○告知扣案之粉末二包係「雞肉」？若非甲○○確已知情，並參與共同販賣，「王瑞興」要無囑咐不詳姓名之成年男子將扣案之愷他命二包交給甲○○，以進行毒品買賣，徒增所交易毒品遭他人察覺之風險之理。甲○○辯稱：不知要賣給「小妖」之物係毒品云云，尚非實情。（五） 李尚錨 雖否認有委請乙○○、丙○○購買愷他命等情，然其透過上訴人等三人購買扣案之二包愷他命，淨重達一０一三．三公克之重量，可能涉犯意圖販賣而販入之販賣愷他命之重罪，基於自身利益之考量及人性趨吉避凶之自然心理，多所迴避未能坦承，尚非不可理解，故其證述：並未委託乙○○購買愷他命云云，尚不足為有利於上訴人等三人之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：（一）上訴人若知交付丙○○之物品係毒品，不可能一直放在所駕車內，增加被查獲之風險。又依卷附通聯紀錄觀之，當天均是丙○○打電話給上訴人，若上訴人係共同販賣毒品，豈有未曾主動聯絡丙○○？再若交付丙○○之物品係毒品，上訴人豈有交付一萬元之酬金予丙○○之理？原審遽認上訴人知情，顯違經驗法則與證據法則。（二）據丙○○與乙○○之供述，亦未提及上訴人與「小妖」間有何毒品交易，故本案在交易對象不明，買賣協議及內容未經證實情況下，上訴人縱有交付毒品之行為，也僅涉犯「無償轉讓毒品罪」。又乙○○、丙○○在法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）之陳述，應屬傳聞證據，依法並不具證據能力。（三）上訴人自始即否認販賣毒品，公訴人與原審所指訴上訴人販賣毒品之情事，無非係以丙○○、乙○○之證述內容為據，未有明確事證足證上訴人有販賣毒品之情事，原審未傳訊證人王瑞興，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法；乙○○、丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定「小妖」於當晚七時始聯絡乙○○；惟其理由記載丙○○於當晚五時即聯絡甲○○告以要交易毒品之情事，況卷附之通聯紀錄並無「小妖」與上訴人等之電話聯絡，原判決事實之認定與其理由之說明顯有矛盾，且違經驗法則。（二）台中市調查站調查員 洪宗耀 雖證述本件是經過監聽才破獲；惟本件在第一審審理時，並無監聽錄音帶及譯文，亦無相關物證、書證之調查程序。嗣至原審審理時雖補行提出通訊監察書影本、譯文、監聽錄音帶，然原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備顯示該錄音帶之聲音使當事人、辯護人辨認，原審對該與上訴人等利益有重大關係之錄音帶僅告以要旨，而未依職權調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等三人供述之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等三人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及乙○○、丙○○在台中市調查站之供述具有證據能力，至上訴人等三人所為：伊等並未共同販賣毒品之辯解，洵不足採之理由，難謂於法有違。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原審審判長於審判期日，提示監聽錄音帶及告以要旨後，上訴人等三人及其選任辯護人均表示：「沒有意見」，嗣再訊以：「尚有證據請求調查？」，其先後均答稱：「沒有」（見原審卷第一二七頁背面至第一二九頁），自無礙其防禦權之行使。原審因認本件證據已臻明確，並依其所採取之證據，說明應為不利上訴人等三人認定之理由，並無證據調查未盡之違誤情形。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月五日
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