裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第99號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第99號上訴人即被告 吳韋奇 選任辯護人 葉慶人 律師
吳尚道 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第64號，中華民國105年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第15589、28495號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於吳韋奇部分撤銷。
吳韋奇無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳韋奇與 張俊龍 （張俊龍販賣第三級毒品部分，業經原審判處有期徒刑1年10月確定）係朋友關係，兩人明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，緣 林雅琪 於民國104年5月28日14時許，以通訊軟體LINE與帳號名稱「CHI」（綽號「小凱」）之吳韋奇聯絡以新臺幣（下同）1,500元之代價交易第三級毒品愷他命，並相約在新北市○○區○○路○○○號之全家便利商店前碰面，吳韋奇遂指示與其同在新北市○○區○○路某棟社區19樓之張俊龍攜帶其所有之第三級毒品愷他命1包（毛重4.41235公克，驗後餘重4.41124公克）前往上開便利商店，吳韋奇並以通訊軟體LINE告知林雅琪有一體型微胖、身著白色衣服之男子與其交易，張俊龍復於同日15時5分許，在上開便利商店前，交付上開第三級毒品愷他命1包予林雅琪，林雅琪則交付1,500元予張俊龍。適有臺北市政府警察局警員 徐進興 、 梁家豪 在該處附近執行勤務，發現上開交易毒品之情事時，當場逮捕張俊龍，並扣得上開第三級毒品愷他命1包、交易毒品金錢1,500元及張俊龍所有之行動電話1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張）等物，而查悉上情。因認被告吳韋奇共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6821號、100年度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上字第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳韋奇共同涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告及同案被告張俊龍之供述、證人林雅琪、徐進興之證述、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部食品藥物管理署104.6.22FDA研字第0000000000號檢驗報告書、同案被告張俊龍所扣案手機內通訊軟體WeChat與「啊奇」之對話紀錄、同案被告張俊龍所使用行動電話0000000000號、被告吳韋奇所使用行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄及基地台位置等為其主要論據。訊據被告 吳韋奇固 坦承認識同案被告張俊龍、證人林雅琪，其通訊軟體LINE帳號亦曾為「CHI」等事實，惟堅詞否認有販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊沒販賣愷他命予林雅琪，亦無指示張俊龍將愷他命轉交給林雅琪，且在案發後隔一段時間，大約一個多月後才將LINE帳號改成「CHI」云云，被告之辯護人為其辯護：原審引用張俊龍、林雅琪及相關手機門號基地台位置來認定被告有罪，但事實上沒有客觀事證可證明被告曾參與本件販毒行為，基地台位置已經函詢，遠傳電信明確回覆張俊龍持有手機發話地址基地台無法涵蓋台北新故鄉社區，故從客觀事證來看，張俊龍之陳述不實。張俊龍於原審作證於早上九點多聯繫被告，且由被告幫他開門，然從客觀事實來看，被告在當天早上9點還在新店，再怎麼快頂多11點才能到台北新故鄉社區，與張俊龍所述不符，原審以張俊龍、林雅琪證詞相互比對用推論方式，認為CHI就是被告、毒品亦是被告交付給張俊龍，根本是臆測認定犯罪事實等語。經查：
(一)證人林雅琪有於104年5月28日下午2時40分許，先以通訊軟體LINE與帳號「CHI」之人約定買賣愷他命之交易內容，帳號「CHI」之人並告知證人林雅琪將會有體型微胖，穿白色衣服之男子前往交付毒品，證人張俊龍果於當日下午3時5分許，在上址便利商店，將上 開愷 他命1包交付證人林雅琪，並收取證人林雅琪給付之價金1,500元，而為附近執行勤務之員警察覺有異，當場查獲，並自證人張俊龍身上扣得上開交易毒品之價金1,500元，又於證人林雅琪身上扣得 上開愷 他命1包等事實，有證人即同案被告張俊龍於偵查、原審及本院上訴審審理時之證述、證人林雅琪於警詢時、偵查中、原審審理時之證述、證人即查獲警員梁家豪於本院上訴審審理時之證述在卷可參（見104偵15589卷第6至7頁背面、第30頁第36至38頁、第69至71頁，原審卷第54至58頁、第87至105頁，上訴審卷第119至121頁、第122至124頁），及臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：林雅琪）、（受搜索人：張俊龍）、衛生福利部食品藥物管理署104年6月22日FDA研字第1046034659號函暨檢驗報告書、臺北市政府警察局士林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單暨所附照片共4張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：101180，張俊龍）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液委驗單各1份附卷可查（見104偵15589卷第8至10頁、第13至15頁、第17至19頁、第49至52頁，104偵28495卷第26至27頁），堪認此部分之事實為真。
(二)證人張俊龍雖於偵查、原審及本院上訴審審理時，均證述其係受被告指示將毒品愷他命拿到上開全家便利商店交付予林雅琪，並於原審及上訴審審理時到庭證稱：「案發當天早上 伊有 前往上址臺北新故鄉套房尋訪被告吳韋奇，因為伊15歲開始送貨有送過這個社區，所以對社區名稱含有『新故鄉』3個字有印象，伊記得那個套房位在10幾樓的高樓層...」；「在104年5月28日案發當天早上，伊去臺北新故鄉社區找被告，差不多早上7-9點中間，伊忘記門是開著的還是，只記得是搭電梯上去而已，那個門好像白天是開著的。當天早上伊有先以電話跟被告聯繫後，再請被告開門讓伊上去；9點11分有打給被告講了7秒鐘之後隔了多久被告開門伊沒注意。偵查中跟原審作證講的都是屬實。當天在被告住處沒有待很久，因為後來就出去要買吃的，有3至5個小時。應該是早上去被告那裡，那時伊沒工作，沒讓我家人知道，所以在正常上班時間會出門，去了之後被告都一直在家」等語（見原審卷第88頁反面至第94頁、上訴審卷第119至121頁）。惟揆諸卷內資料，被告於同日上午9時11分至10時35分28秒所持之0000000000號行動電話受話位置基地台，均在「新北市○○區○○街○○號12樓之1」，有其通聯紀錄在卷可據（見偵查卷第62頁），則證人張俊龍所證其在104年5月28日案發當天早上，約7-9時許，至上址臺北新故鄉社區找被告時，於上午9時11分許先以電話跟被告聯繫後，再請被告開門讓伊進去等情，是否屬實？即非無疑。再者，證人張俊龍於104年5月28日上午9時11分以0000000000號行動電話撥打被告之上開行動電話之發話位置基地台，及於同日下午2時31分30秒所持之同一行動電話之受話位置基地台，均同在「新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號2樓」，有其通聯紀錄在卷可憑（見104偵15589卷第57頁背面至第58頁）。又本院上訴審函詢遠傳電信股份有限公司有關「新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號（按應係15-5號之誤）2樓」基地台位置涵蓋範圍，是否包括「新北市○○區○○路○○○巷」一節，經該公司函覆：「本公司基地台位置『新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號2樓』無法涵蓋『新北市○○區○○路○○○巷』」等語，有該公司105年10月26日遠傳（發）字第10511001939號函在卷可參（見上訴審卷第96頁）。則證人張俊龍是否如其所述係在上址臺北新故鄉社區與被告同處一室，從而得受被告指示販賣愷他命予林雅琪，實亦啓人疑竇。
(三)證人張俊龍於原審審理時另證稱：「（審判長問：你當天是第一次進入延和路處所？）答：是！」、「（審判長問：你為何知道吳韋奇在該處？）答：因為我之前也是去那個地方找吳韋奇。」、「（審判長問：因此案發當天並非你第一次去延和路處所？）答：（證人未答)」等語，證人張俊龍前稱係第一次到上址臺北新故鄉社區，然又改稱先前也去過相同地方找吳韋奇，並在審判長再度詢問時 沈默 未答，顯然對於前曾去過上址臺北新故鄉社區乙節有所隱瞞。且證人張俊龍於原審審理時證稱：「（問：你於警詢時稱吳韋奇的電話是0000000000，是否正確？）答：因為當時警察有跟我要我的手機密碼，並有將我手機解鎖，而吳韋奇有打給我，...」、「（問：吳韋奇是案發當天打給你？）答：…後來我遭警察逮捕沒有回到延和路，在車上時吳韋奇有再打一通電話給我」等語，然依被告及張俊龍之通聯記錄，均未顯示在張俊龍遭逮捕後，被告有打電話給張俊龍之事實，亦徵證人張俊龍所述不實。綜上，證人張俊龍於偵查及法院審理時之證述，非毫無瑕疵可指，依嚴格證明之法則，已無從依憑證人張俊龍於偵查及法院審理時之證述而認定被告有與證人張俊龍共同販賣第三級毒品愷他命予林雅琪之事實。
(四)被告雖於偵查及原審審理時均供稱：伊的通訊軟體LINE帳號為「CHI」，綽號 阿奇 等語（見104偵15589卷第67頁、原審卷第55頁，第70頁背面至第71頁），與證人林雅琪為第三級毒品愷他命交易之人之通訊軟體LINE帳號為「CHI」相同，然證人林雅琪亦於警詢時證稱伊係向綽號「小凱」的男子購買愷他命，伊看過「小凱」，伊沒有辦法確定吳韋奇是否為「小凱」等語（見104偵15589卷第6頁背面、第7頁、第70頁）；復於原審審理時證稱：「小凱」不是吳韋奇，伊是做美髮的，吳韋奇有於案發前1個月即104年4月間，前來伊位於新北市○○區○○路的美髮店剪過頭髮，伊沒有吳韋奇的通訊軟體LINE帳號，「小凱」也是以客人身份來伊位於○○區○○路的美髮店剪頭髮，因為「小凱」身上的菸味（即吸食愷他命後殘留的味道）很重，所以伊問「小凱」愷他命的事情，吳韋奇、「小凱」很神似，伊確定「小凱」不是吳韋奇，長相很神似，但不是吳韋奇等語（見原審卷第97至98頁），依證人林雅琪之證述，僅能證明其係向通訊軟體LINE帳號為「CHI」、綽號「小凱」之人購買愷他命，雖被告之通訊軟體LINE帳號亦為「CHI」，然LINE帳號可由使用者自行制訂，並可隨時變更，且卷內並無其他證據可資證明「小凱」所使用之LINE帳號「CHI」，與被告所使用之LINE帳號「CHI」具有同一性，而證人林雅琪對於被告之指認，亦僅稱其與「小凱」神似，而未能直接指認「小凱」即是吳韋奇，況且證人林雅琪係因「小凱」身上有菸味始問其愷他命之事，然被告自承其未施用愷他命（見104偵15589卷第71頁），則其身上自無殘存之菸味，此亦與證人林雅琪上開證述不符，是不得以LINE帳號相同即逕認定被告即為綽號「小凱」之人。
從而，以上事證均尚不足據為認定被告犯罪之補強證據。
四、綜上所述，起訴書所提證據及指出證明之方法，既無法排除合理懷疑，進而說服本院形成被告確有共同販賣第三級毒品愷他命犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定及說明，尚屬不能證明被告犯罪。原審不察，遽對被告論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，並改諭知被告吳韋奇無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年7月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國107年7月11日