裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1335號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1335號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉用凱指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第54號，中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知含有甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包與愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年11月15日上午8時11分許，持所有門號0000000000號手機上網使用通訊軟體微信（WeChat），以暱稱「小凱」刊登：「急拋20位小姐，彩虹果汁，色彩繽紛，亮麗耀眼，價錢可口歡迎私詢」等販賣毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家。適同日下午1時許員警於網路巡邏時發現上開販毒訊息，而與甲○○洽談毒品交易事宜，雙方在微信內以「5位小姐7000」及「20隻娃娃9000」等暗語，達成以新臺幣（下同）共1萬6,000元之代價交易第三級毒品愷他命5公克、含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包20包之合意後，相約於同日晚間11時50分許在新北市○○區○○路○○○號前進行毒品交易。嗣甲○○與喬裝買家之員警見面後，指示員警前往新北市○○區○○路○○○巷○號樓梯間，俟甲○○取出上開毒品交付與員警，並收取價金之際，員警即表明身分當場逮捕，並當場扣得含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（驗餘淨重共計17.3425公克）、含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包18包（驗餘淨重共計215.68公克，驗前總純質淨重約2.16公克）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.4373公克）及所有供聯繫販賣毒品交易所用之SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符合同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而被告及其辯護人於本院辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前揭證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案下引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述及非供述證據，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理中均承認不諱（見偵卷第51-52頁、原審卷第45-50、93頁、本院卷第59頁），並有員警與被告微信通訊軟體對話訊息譯文1份、翻拍照片、現場及查獲照片、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵卷第11-16、18-20、21-23、24-31頁）。且扣案毒品咖啡包經鑑驗結果，其中2包確實含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮之成分、另18包咖啡包亦含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分、另1包亦含有第三級毒品愷他之成分一節，此有台北榮民總醫院107年1月8日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書(一)、(二)、內政部警政署刑事警察局106年11月29日刑鑑字第1068015801號鑑定書各1份附卷足佐（見偵卷第63、68-69頁）。而被告持有該些扣案第三級毒品，已與佯裝買家之員警談妥以共計1萬6000元之價格售出，亦據被告供明在卷，是被告確有營利之意圖乙節，堪以認定。綜上，足認被告前開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告所為，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有上開毒品之低度行為，應為被告販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。被告就上開販賣毒品犯行業於偵查、原審及本院審理時自白在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前開未遂之減刑規定遞減之。至辯護人請求再依刑法第59條酌減其刑云云，惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決可資參照）。本件被告雖年輕氣盛，然貪圖個人私利而於網路聊天室刊登販賣第三級毒品咖啡包訊息，危害國人之健康甚鉅，客觀上尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀；再者，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑，亦即法定最輕本刑已減為有期徒刑1年9月，尚無猶嫌過重之情況。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情。被告之辯護人此部分所辯，尚屬無據。
四、原審同此認定，依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告在網路聊天室販賣毒品之惡性不可謂不重，本不應輕縱，惟被告犯後坦承全部犯行，堪認確有悔意，犯後態度良好；並慮及被告之犯罪手法並非自居盤商之大量販毒者；暨斟酌被告本案販賣之動機及目的無非係欲賺取零星利益，及被告自承學歷為高中肄業之智識程度、現在藝品店從事顧櫃臺及環境清潔之工作之經濟狀況等一切情狀，量處被告甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑1年10月；末考量被告年輕氣盛，並無前科科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，素行尚屬良好，本次犯行係屬初犯，因一時失慮，偶罹刑典，事後均已坦承犯行，堪認有悔意，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3年，然為深植其守法觀念，記取本案教訓，依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，用 啟自新 。
五、另按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，販賣第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之，是扣案含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（驗餘淨重共計17.3425公克）、含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包18包（驗餘淨重共計
215.68公克）及第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.4373公克），均係被告販賣第三級毒品未遂所查獲之違禁物，原審判決依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持用供本案聯繫販賣第三級毒品交易所用之物，原審判決亦依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
六、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
七、檢察官上訴意旨略以：本件觀之被告前案紀錄，被告甫於106年3月1日，經臺灣新北地方法院少年法庭以持有第二級毒品、吸食迷幻物品罪為由裁定交付保讓管束，隨即於同年11月15日涉有本件販買第三級毒品未遂之犯行，且另於同年10月間、107年3月間均因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警移送臺灣臺北地方檢察署偵辦等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，可知被告並非初識毒品，少不更事之人，其就毒品非但足以導致施用者個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害身心健康至鉅，並對社會治安與他人安全蘊藏有相當之危險，故販賣毒品為法律課以重典嚴加禁止之行為等節，均難諉為不知，嗣後仍持續違犯毒品犯罪，且犯罪情節越趨惡劣、嚴重，而為本件販賣毒品之重大犯行；且被告本件販買毒品之方式，係參加複數撮合毒品買賣之微信群組，以毒品暗語找尋欲購買毒品之買家，伺機販賣毒品，並於究售時以量多折價手法推銷，期使買家提高購買數量，單筆交易之預期獲利甚為可觀，是其犯罪情節近似毒品交易網絡之小盤商，與吸毒者友儕間為求互通有無而臨時起意、偶然有償轉讓毒品之情形明顯有別，情節並非輕微，本件已難對被告為有利的預測；再被告之行為及其人格均未具備有何特殊情況，且考量販賣毒品為我國及國際社會嚴格禁絕之重罪，現今青少年接觸、施用毒品，並進而販賣毒品之情況日益嚴重，一般民眾亦均認應嚴格處罰，若法院仍對販賣毒品之犯罪行為人輕易給予緩刑之宣告，顯可預見民眾對法的不可侵犯性的信任將嚴重受到動搖；原審判決僅以：「考量被告年輕氣盛，並無前科科刑紀錄，素行尚屬良好，本次犯行係屬初犯，因一時失慮，偶罹刑典，事後均已坦承犯行，堪認有悔意，本院信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當。」等理由，並未見有何實質審酌即遽認被告無再犯之虞，亦忽視被告前案紀錄顯示被告犯罪情節逐步層升之傾向，以及被告前案保護管束之處分並無成效等情形，即錯誤對被告為有利之預測；且若被告再於本件犯罪情節更加嚴重之販賣毒品犯行，反獲法院更為寬和之處遇，除難認有可令被告能夠約束己身而不再犯罪之實效外，更動搖民眾對法及法院的信任。從而，原審判決對被告為緩刑之宣告，顯然有違一般法律原則，而有裁量濫用之違法等語。
八、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按，關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。經查：本件原審判決既已詳細記載認定被告甲○○犯罪之證據及理由，並已審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告在網路聊天室販賣毒品之惡性不可謂不重，本不應輕縱，惟被告犯後坦承全部犯行，堪認確有悔意，犯後態度良好；並慮及被告之犯罪手法並非自居盤商之大量販毒者；暨斟酌被告本案販賣之動機及目的無非係欲賺取零星利益，及被告自承學歷為高中肄業之智識程度、現在藝品店從事顧櫃臺及環境清潔之工作之經濟狀況等一切情狀，量處被告甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑1年10月；末考量被告年輕氣盛，並無前科科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，素行尚屬良好，本次犯行係屬初犯，因一時失慮，偶罹刑典，事後均已坦承犯行，堪認有悔意，本院信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3年，然為深植其守法觀念，記取本案教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，用啟自新等等（原審已審酌上訴意旨所指摘之事由，即包括被告犯行對危害社會之程度、犯罪之目的與手段等情節），並無明顯違反比例原則而有失之過重情形，均已如上述，且查被告甲○○犯本案之罪時，年僅18歲10月，現年19歲6月，而家中尚有父母待其扶養，其父因有身心障礙身份，領有身心障礙者生活補助之新北市板橋區社會福利資格證明（見原審卷第107頁）為憑，是本件無令被告必須入獄執行之必要，故原審判決諭知附條件緩刑宣告，應屬適當，並無違誤。至於檢察官上訴意旨所稱：被告另於106年10月間、107年3月間均因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警移送臺灣臺北地方檢察署偵辦等語。惟查：被告於106年10月涉嫌違反毒品危害防制條例案件（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23629號），尚未偵結起訴，有107年6月21日本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第89頁）；又被告另於107年3月5日因違反毒品危害防制條例案件，業經107年5月30日臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分，有臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第6851號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第87至88頁），是尚不宜據此二件偵查案件，遽認原審諭知緩刑宣告不當。是檢察官上訴意旨指摘原審判決對被告為緩刑之宣告，顯然有違一般法律原則，而有裁量濫用之違法云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國107年7月11日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國107年7月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。