裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2286號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2286號上訴人即被告 吳韋奇 選任辯護人 詹以勤 律師
葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第64號，中華民國105年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15589號、104年度偵字第28495號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳韋奇部分撤銷。
吳韋奇共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、吳韋奇於民國100年間，因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第3478號判決判處有期徒刑3月確定，於101年9月21日易科罰金執行完畢。
二、詎其不知悔改，與友人 張俊龍 （業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定在案）均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可不得非法販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於104年5月28日下午2時40分許，先由吳韋奇使用通訊軟體LINE以帳號「CHI」與 林雅琪 聯繫，約定以新臺幣（下同）1,500元之代價交易愷他命，並相約在新北市○○區○○路○○○號之全家便利商店前碰面後，由吳韋奇指示與其同在新北市○○區○○路○○○巷「臺北新故鄉」社區內某套房（下稱上址臺北新故鄉套房）之張俊龍攜帶其所有之愷他命1包（毛重4.41235公克，驗餘毛重4.41124公克）前往上開便利商店進行交易，吳韋奇並以通訊軟體LINE告知林雅琪有一體型微胖、身著白色衣服之男子會前往與其交易，張俊龍遂於同日下午3時5分許，在上址便利商店前，交付上 開愷 他命1包予林雅琪，並收取林雅琪所交付現金1,500元。適有臺北市政府警察局士林分局警員 徐進興 、 梁家豪 在該處附近執行勤務，發現上開交易毒品情事，當場逮捕張俊龍，並於張俊龍身上扣得如附表編號一所示之交易毒品之現金1,500元及如附表編號二所示之其所有之行動電話
1支（IMEI：000000000000000，含0000000000號行動電話門號SIM卡1張），另於林雅琪身上扣得 前開愷 他命1包，始知悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告吳韋奇（下稱被告）於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認具有證據能力。
二、被告及其辯護人雖爭執證人即共同被告張俊龍於警詢時之證述無證據能力，惟查：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決、96年度台上字第2716號判決意旨可資參照）。查本件證人即同案被告張俊龍於警詢中之陳述，對被告而言，為前述之傳聞證據，今被告及其選任辯護人既爭執此部分證據能力（見本院卷第81頁背面、第90頁、第125頁背面），而證人即共同被告張俊龍於原審及本院審理時經傳喚到庭作證並行交互詰問，檢察官並未明確指出證人即共同被告張俊龍於警詢所為證述於原審及本院審理時到庭補充之作證內容，究以何部分與渠等在警詢陳述存有明顯不符之情狀，如有，就該等警詢所言又有何較有可信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力，自應回歸原則，排除證人張俊龍之警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度台上字第2446號判決意旨參照）。
三、本院認定事實所引用之其餘各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌其餘各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由訊據被告固坦承認識共同被告張俊龍、證人林雅琪，其通訊軟體LINE帳號亦曾為「CHI」等事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊沒販賣愷他命予林雅琪，亦無指示張俊龍將愷他命轉交給林雅琪，且在案發後隔一段時間，大約一個多月後才將LINE帳號改成「CHI」云云，被告之辯護人為其辯護：原審引用張俊龍、林雅琪及相關手機門號基地台位置來認定被告有罪，但事實上沒有客觀事證可證明被告曾參與本件販毒行為，基地台位置已經函詢，遠傳電信明確回覆張俊龍持有手機發話地址基地台無法涵蓋台北新故鄉地區，故從客觀事證來看，張俊龍之陳述不實。張俊龍於原審作證於早上九點多聯繫被告，且由被告幫他開門，然從客觀事實來看，被告在當天早上9點還在新店，再怎麼快頂多11點才能到台北新故鄉地方，與張俊龍所述不符，原審以張俊龍、林雅琪證詞相互比對用推論方式，認為CHI就是被告、毒品亦是被告交付給張俊龍，根本是臆測認定犯罪事實云云。惟查：
㈠證人林雅琪有於104年5月28日下午2時40分許，先以通訊
軟體LINE與帳號「CHI」之人約定買賣愷他命之交易內容，帳號「CHI」之人並告知證人林雅琪將會有體型微胖，穿白色衣服之男子前往交付毒品，證人張俊龍果於當日下午3時
5分許，在上址便利商店，將 上開愷 他命1包交付證人林雅琪，並收取證人林雅琪給付之價金1,500元，而為附近執行勤務之員警察覺有異，當場查獲，並自證人張俊龍身上扣得上開交易毒品之價金1,500元，又於證人林雅琪身上扣得上開愷他命1包等事實，除為被告所不否認，亦有證人張俊龍於偵查、原審及本院審理時之證述、證人林雅琪於警詢時、偵查中、原審審理時之證述、證人即查獲警員梁家豪於本院審理時之證述在卷可參（見104偵15589卷第6至7頁背面、第30頁第36至38頁、第69至71頁，原審卷第54至58頁、第87至105頁，本院卷第119至121頁、第122至124頁），及臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：林雅琪）、（受搜索人：張俊龍）、衛生福利部食品藥物管理署104年6月22日FDA研字第1046034659號函暨檢驗報告書、臺北市政府警察局士林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單暨所附照片共4張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：101180，張俊龍）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液委驗單各1份附卷可查（見104偵15589卷第8至10頁、第13至15頁、第17至19頁、第49至52頁，104偵28495卷第26至27頁），堪認此部分之事實為真。
㈡被告雖於本院審理時辯稱：伊是在案發後隔一段時間，大約
一個多月後才將LINE帳號改成「CHI」，並無以「CHI」與林雅琪聯絡云云，惟查，被告並不否認認識證人張俊龍及林雅琪，且其於104年9月3日偵查時供稱：伊的通訊軟體LINE帳號為「CHI」，綽號 阿奇 等語（見104偵15589卷第67頁），再於同年月24日偵查時供稱：伊的LINE名稱為「CHI」。
新北市○○區○○路的租屋處（即「臺北新故鄉」社區）不是伊租的，是伊有一位朋友「沈洺鋐」租的，伊不記得那時間是否在該處，也不知道張俊龍為何在該處等語（見104偵15589卷第67頁、第70頁背面至第71頁），嗣於原審審理時供稱：LINE的代號於偵查庭時是「CHI」等語（見原審卷第55頁）；是被告並不否認其通訊軟體LINE帳號為「CHI」，且有真實姓名年籍不詳之友人承租上址臺北新故鄉社區內之套房等事實。且查：
⒈證人張俊龍於偵查中證稱：案發當日伊到上址臺北新故鄉套
房尋訪吳韋奇，案發時伊剛好要下樓去買東西，吳韋奇就指示伊拿1 包愷 他命下去樓下的上開全家便利商店拿給一個女生，到上開全家便利商店後，就遇到林雅琪，把吳韋奇給的愷他命拿給林雅琪，林雅琪有給 伊錢 ，但伊沒有看是多少錢等語（見104偵15589卷第70頁），又於原審審理時證稱：伊和吳韋奇高中一年級時認識，後來我因為工作休學，就沒有跟吳韋奇聯繫，之後失業才又跟吳韋奇聯繫上，一開始只有靠臉書聯繫，真正和吳韋奇重新見面是案發的前一個月左右，那段時間伊失業，但沒有跟父母說離職，若待在家裡父母會發現伊沒工作，因此早上會先去外面繞一下、找一下工作，沒有地方可以去，就去找吳韋奇，吳韋奇跟伊說到上址臺北新故鄉社區找他，所以案發當天早上伊有前往上址臺北新故鄉套房尋訪吳韋奇，因為伊15歲開始送貨有送過這個社區，所以對社區名稱含有「新故鄉」3個字有印象，伊記得那個套房位在10幾樓的高樓層，但不確定去找吳韋奇時有沒有打電話給他，應該是會用微信聯絡，案發當日伊也有在上址臺北新故鄉套房施用愷他命，愷他命也是以500元向吳韋奇購買的，購買的數量只有一點點，因為案發當時伊要去買吃的，吳韋奇就說他朋友要來找他，叫伊幫忙把毒品拿給那位朋友，那位朋友是1個女生，她在上開全家便利商店前面等，但吳韋奇沒有跟伊說要拿錢，伊抵達上開便利商店之後，雖然事先有看到那名女子的照片，但不確定是她本人，伊往上開全家便利商店走過去時只有她1個人蹲在上開全家便利商店前面，她看到伊就站起來，一直看伊，並且往伊靠近，伊就知道是她，而將毒品拿給她，放在她手上時，她就用一包東西堵在伊肚子旁邊，當時不知道那是錢，她就突然說「有警察」，伊看了一下就要她趕快走，因為伊本來就是要去商店買中餐吃，進去上開便利商店時警察就進來了，伊就被逮捕，且在伊身上扣到1,500元，在林雅琪身上扣到毒品愷他命1包。104年間吳韋奇的LINE帳號是「CHI」，吳韋奇之綽號則是「阿奇」等語（見原審卷第88頁反面至第94頁）；嗣於本院審理時復證稱：在104年5月28日案發當天早上，伊去台北新故鄉社區找被告，差不多早上7-9點中間，伊忘記門是開著的還是，只記得是搭電梯上去而已，那個門好像白天是開著的。當天早上伊有先以電話跟被告聯繫後，再請被告開門讓伊上去；9點11分有打給被告講了7秒鐘之後隔了多久被告開門伊沒注意。偵查中跟原審作證講的都是屬實。當天在被告住處沒有待很久，因為後來就出去要買吃的，有3至5個小時。應該是早上去被告那理，那時伊沒工作，沒讓我家人知道，所以在正常上班時間會出門，去了之後被告都一直在家等語（見本院卷119至121頁）。⒉證人林雅琪於警詢時證稱：案發當日下午2時40分伊有用通
訊軟體LINE向一位綽號「 小凱 」的男子以1,500元購買愷他命，我們約在新北市○○區○○路○○○號全家便利商店前交易，「小凱」說會有一體型微胖、穿白色衣服之男子會帶毒品去跟伊交易，要伊到了以通訊軟體LINE傳訊給他，之後伊就前往該處，以通訊軟體LINE通知對方並等候賣家過來，約等到案發當日下午3時左右，就有一體型微胖、穿白色衣服之男子走過來，伊拿1,500元給對方，對方就拿愷他命1包給伊，當我們完成交易欲離開現場時，警方就出現將我們查獲，該毒品愷他命1包是伊買來要自己吸食用，伊不知道他的真實年籍姓名，該名體型微胖、穿白色衣服之男子就是張俊龍，但張俊龍不是「小凱」，伊看過「小凱」，所以知道張俊龍與「小凱」是不同人，伊也沒有「小凱」的聯絡電話，只有他的LINE帳號名稱「CHI」，伊是跟「小凱」購買愷他命，張俊龍則拿愷他命過來跟伊交易等語（見104偵1558
9卷第6至7頁背面）；又於偵查中證稱：於案發當日下午
2時許，伊有以通訊軟體LINE與「小凱」聯絡，要跟小凱購買1,500元的愷他命，我們約時間、地點見面，之前有跟「小凱」見過一次，「小凱」就跟伊約在上址全家便利商店前，叫伊抵達時再以通訊軟體通知他，伊到全家便利商店後，就以通訊軟體LINE與「小凱」通話，「小凱」就說是另一個人來找伊，「小凱」有形容來找伊的人體型微胖，穿白色衣服，後來伊就看到符合「小凱」形容的特徵的人即張俊龍來找伊，就把1,500元給張俊龍，張俊龍就拿1包愷他命給伊，我們就各自離開了，「小凱」所使用的通訊軟體LINE帳號為「CHI」等語（見104偵15589卷第35至38頁、第69至71頁）；又於原審審理時證稱：案發當日，伊以通訊軟體LINE與「小凱」聯繫交易毒品時間、地點，也是「小凱」叫伊拿1,500元給張俊龍，「小凱」有說會有另一名男子交付愷他命給伊，並且形容對方穿什麼樣的衣服，外型是什麼樣子，沒有傳照片，「小凱」通訊軟體LINE帳號為「CHI」，交易當時伊和張俊龍見面，沒有對話，僅以眼神、服裝來確認身分，張俊龍就將愷他命給伊等語（見原審卷第95至96頁）。
⒊依上開證人張俊龍及林雅琪就渠等交易愷他命過程之證述內
容均大致相符，且均指明與證人林雅琪交易愷他命者並非張俊龍，而張俊龍僅為受指示前往交易地點交付愷他命予林雅琪，並收取價金之人，而非林雅琪購買愷他命之來源上游，又張俊龍與林雅琪並非熟識，2人唯一可能之交集即為雙方均認識被告，而林雅琪交易愷他命對象之通訊軟體LINE帳號為「CHI」，被告所使用之通訊軟體LINE帳號亦為「CHI」，雖被告於本院審理時辯稱：在案發後隔一段時間，大約一個多月後才將LINE帳號改成「CHI」云云，然其始終未供述案發時LINE帳號究係使用何暱稱，且被告之姓名最後一字「奇」之英文譯音確為「CHI」，其亦自承綽號為「阿奇」，是被告否認其為與林雅琪交易愷他命之「CHI」，殊難採信，是被告即係指示張俊龍與林雅琪交易愷他命之人，足認被告確有與證人即共同被告張俊龍共同販賣愷他命予證人林雅琪之犯行無訛。至被告固辯稱並未前往上址臺北新故鄉之套房云云，而其辯護人亦為其利益辯護：卷內通聯記錄無法佐證吳韋奇前往該處云云，經本院函詢遠傳電信股份有限公司基地台位置「新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號2樓」的涵蓋範圍，是否包括「新北市○○區○○街○○○巷」等節，經該公司函覆：「本公司基地台位置『新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號2樓』無法涵蓋『新北市○○區○○街○○○巷』」等語，有該公司105年10月26日遠傳（發）字第10511001939號函在卷可參（見本院卷第96頁），然觀諸卷附之被告持用之門號0000000000通話紀錄，並無法排除被告於案發當時身處上址臺北新故鄉套房之可能，且該交易地點為上開臺北新故鄉套房鄰近之全家便利商店，又證人張俊龍、林雅琪均與該處毫無淵源，僅因證人林雅琪與通訊軟體LINE帳號為「CHI」之人相約前往上址全家便利商店交易毒品，適巧證人張俊龍前往上址臺北新故鄉套房與被告見面，故代為前往上開便利商店交付愷他命與林雅琪，苟非被告確於案發時間位於上址臺北新故鄉套房內與張俊龍同處一室，何以擇此地與證人林雅琪交易愷他命，況張俊龍若非係與被告同處一室並受被告指示代為前往上開便利商店交付愷他命，何以LINE帳號為「CHI」之人向林雅琪形容交付毒品之人之外表特徵確與張俊龍相同，張俊龍自偵查迄原審及本院審理中始終供證係受被告指示前往上開便利商店交付愷他命予林雅琪；是被告所辯案發時伊的LINE帳號並非「CHI」，亦無販賣毒品予林雅琪，更無前往臺北新故鄉之套房云云，顯非可採。
⒋至被告否認與林雅琪交易愷他命，且證人林雅琪前於偵查中
亦證稱：伊沒有辦法確定吳韋奇是否為「小凱」云云（見104偵15589卷第70頁）；復於原審審理時翻異前詞改稱：「小凱」不是吳韋奇，伊是做美髮的，吳韋奇有於案發前1個月即104年4月間，前來伊位於新北市○○區○○路的美髮店剪過頭髮，伊沒有吳韋奇的通訊軟體LINE帳號，「小凱」也是以客人身份來伊位於○○區○○路的美髮店剪頭髮，因為「小凱」身上的菸味（即吸食愷他命後殘留的味道）很重，所以伊問「小凱」愷他命的事情，吳韋奇、「小凱」很神似云云（見原審卷第97至98頁）；然證人林雅琪於案發前均曾與「小凱」、被告見面，且見面之緣由均為前往其工作之美髮店剪頭髮，係因「小凱」身上殘存吸食愷他命之菸味，始向「小凱」探求可否自其取得愷他命來源，以供己身吸食愷他命所用，自當對「小凱」印象深刻，而無錯認、誤認之可能，是林雅琪顯然自始 明知渠 等交易愷他命之對象為何人，且得輕易辨識該人樣貌，並於原審審理時更明確指稱「小凱」與被告二人「神似」云云，則證人林雅琪既然於原審審理時作證得分辨外貌、氣質極為相似之二人，亦可於距離案發當時較為接近之偵查階段辨識被告是否為綽號「小凱」之交易毒品對象，然證人林雅琪先於偵查中模糊指稱：無法確定吳韋奇是否為「小凱」云云，又於原審審理中陳稱：吳韋奇不是「小凱」云云，前後迥異之證詞顯啟人疑竇；且此與前述被告所持用之通訊軟體LINE帳號與林雅琪交易愷他命之上游所持用之通訊軟體LINE帳號均為「CHI」，證人張俊龍亦證稱係受被告指示前往上開便利商店交付林雅琪愷他命等情全然無二致，足認林雅琪於明知交易毒品對象真實身份之情況下，於偵查中及原審審理時證稱：吳韋奇不是伊交易愷他命之對象云云，顯與事證相違，復與常情有悖，益徵林雅琪僅係為袒護被告，而於原審審理時否認被告為與渠交易愷他命之人無訛，故證人林雅琪此部分前後不一，且自相矛盾之證述，顯非可信，自不得採為被告有利之認定基礎。是被告執此否認與張俊龍共同販賣愷他命予林雅琪之辯解，亦非可採。
㈢按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量
，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。因之，販賣利得除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其精確之價差。惟按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端於自身住處交易毒品，或購入大量貯藏毒品。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其確實販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，衡酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而販賣第三級毒品愷他命予林雅琪之理，是被告販賣毒品以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，且無反證足認被告2人確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，洵堪認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯各節，均要屬事後推諉卸責之詞，
委無足採。本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，應堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得非法販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯之販賣第三級毒品愷他命之犯行，其販賣第三級毒品愷他命前後所持有第三級毒品愷他命之行為，因其等共同販賣之第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克以上，故均不予論罪。
㈡被告與同案被告張俊龍就本件販毒犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前於100年間，因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院
以101年度簡字第3478號判決判處有期徒刑3月確定，於10
1年9月21日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審詳為審理後，以被告販賣第三級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪，未及適用修正後相關規定，即有未合。被告上訴否認犯行，指摘原判決認事用法未洽，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍因一己私利而販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，甚為不該，復參酌被告本案僅販賣第三級毒品愷他命1次，販賣毒品數量、金額及所獲利益等犯罪情節，認被告販賣第三級毒品愷他命數量尚屬零星，所獲不法利益亦非鉅大，兼衡被告國中畢業之智識程度，未婚，現職家電送貨員，月薪約
4萬元（見原審卷第103頁）、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，以資儆懲。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正、增訂，並自105年7月1日施行，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，然依前揭刑法第2條第2項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法。
㈡被告委由共犯張俊龍向林雅琪收取販賣愷他命之交易價金1,
500元（附表編號一）遭警方當場查扣，共犯張俊龍既係代被告收取販毒價金，且已收受，等同被告已取得販毒所得，又該販毒所得係全數歸屬被告所有，並無需給付報酬，亦未均分或由張俊龍抽成，本件被告與張俊龍共犯販賣第3級毒品罪之販毒所得1,500元，既全數歸屬被告所有，張俊龍並未取得分文，且已扣案，自應於被告販賣犯行項下，依修正後刑法第38條之1第1項宣告沒收；且因已扣案，並無不能沒收情形，自無庸諭知追徵價額。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照）。同理，本諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之旨趣（此參照毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第1款均規定義務沒收，且依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，亦兼採行政上之沒入銷燬即明），在販賣、轉讓第三、四級毒品等同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，而無列為交付毒品一方之犯罪從刑之餘地。查本案被告販賣予林雅琪之第三級毒品愷他命1包（含包裝上開愷他命之外包裝袋1只），固經檢出第三級毒品愷他命成分，惟均已交付予林雅琪，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，且非被告被查獲之毒品，亦非被告所有之物，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，併予敘明。至扣案如附表編號二所示之物，與被告及共犯張俊龍本案犯行無關，且非違禁物，業據共犯張俊龍於原審審理中供陳明確（見原審卷第100頁），爰不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國105年12月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────┼────────────┤│一│現金新臺幣1,500元│104年度紅保字第2415號││││105年度刑保管字第224號│││││├──┼─────────────┼────────────┤│二│行動電話1臺│104年度紅保字第2415號│││（IMEI：000000000000000，│105年度刑保管字第224號│││含0000000000號行動電話門號││││SIM卡1張）││└──┴─────────────┴────────────┘