裁判字號：臺灣高等法院108年原上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第1號上訴人即被告 廖威廣 選任辯護人 張琇惠 法扶律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度審原訴字第67號，中華民國107年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第31078號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
廖威廣緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實
一、廖威廣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓予他人，竟分別為下列行為：
㈠廖威廣基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年12
月4日晚間8時許，攜帶內含有數量不詳（無證據證明純質淨重已達10公克以上）之甲基安非他命之玻璃球吸食器1組至桃園市○○區○○路○○○號0樓之「歐馨汽車旅館」000號房內，由 曹維哲 將其所攜帶甲基安非他命1包（無證據證明純質淨重已達10公克以上）添加至上揭玻璃球吸食器內，並用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，供渠等施用甲基安非他命1次，廖威廣、曹維哲即以此種方式各自無償轉讓禁藥甲基安非他命予對方1次（曹維哲所涉轉讓禁藥犯行，業經原審判處罪刑確定）。
㈡廖威廣、曹維哲另基於共同轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯
絡，在上開「歐馨汽車旅館」000號房內，以用火燒烤加熱上開廖威廣施用過後仍殘留數量不詳（無證據證明純質淨重已達10公克以上）之甲基安非他命玻璃球吸食器，再吸食其霧化氣體之方式，供 黃品澤 施用甲基安非他命1次，廖威廣、曹維哲即以此種方式共同無償轉讓可供施用1次之禁藥甲基安非他命予黃品澤。嗣於同日晚間8時30分許，在上址為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘毛重0.6476公克）及吸食器1組，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告廖威廣（下稱被告）及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第64頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第64至66頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承
不諱（見偵查卷第7頁反面、68頁反面、74頁反面至75頁、原審卷第23頁反面至24、27頁反面、本院卷第63至64、68、86至87頁），復經同案被告曹維哲於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見偵查卷第15、16頁反面、67頁正反面、78至
79、89頁正反面、原審卷第23頁反面至24、27頁反面），又經證人黃品澤於警詢及偵查時證述明確（見偵查卷第21頁反面至22頁反面、24頁反面、70至71頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場及扣案物品照片、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年12月22日出具之00/0000/00000000、00/000/00000000、00/0000/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第28至29頁反面、31至37、43、45、47、104、105、107頁），且有甲基安非他命1包及吸食器1組扣案可佐。另上揭扣案之甲基安非他命1包經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北鑑定後，確含有甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年12月20日出具之00/0000/00000000濫用藥物檢驗報告附卷可參（見偵查卷第106頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡綜上，本案事證明確，被告前揭2次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1項
第1款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,
000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項規定處斷。被告前開先後2次轉讓甲基安非他命予曹維哲、黃品澤之數量不詳，並無證據可證已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克數量，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之甲基安非他命未達該加重處刑標準。是核被告二次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為屬實質上一罪之階
段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。
㈢被告與同案被告曹維哲間就事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基
安非他命犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前揭2次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、沒收：㈠扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重0.6476公克），為違禁
物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；而包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項規定與所包裝之上開甲基安非他命併予宣告沒收之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈡扣案之吸食器1組，為被告所有，且供被告犯本案轉讓禁藥
所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項，
刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段等規定，並審酌被告無視政府反毒政策，將禁藥甲基安非他命轉讓予他人施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，並使施用者之身體深受其害，兼衡以被告坦承犯行，犯後態度尚可，及其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月；並就沒收部分說明扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1個）及吸食器1組分別諭知沒收之法律依據，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告不服提起上訴，以其年輕識淺，因基於友儕情面而轉讓
甲基安非他命予他人，轉讓毒品數量甚微，且自偵查至審理程序中始終坦承犯行，犯後態度良好，原審量處應執行有期徒刑3月，實嫌過重，請求從輕量刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已審酌上情，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。被告猶執前詞提起上訴，核無理由，應予駁回。
五、緩刑之諭知：末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮，致犯本案，犯後坦承犯行，其經此偵審程序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，併考量其年僅00歲，於警詢時自承智識程度為專科畢業、家庭經濟狀況為勉持（見偵查卷第5頁）、家中尚有身心障礙之弟弟需照顧（見本院卷第36頁其弟之中華民國身心障礙證明），目前從事美髮工作（見本院卷第92頁被告之在職證明書）等情，本院認為允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑2年，並斟酌被告所為危害國民健康及社會秩序，並使施用者之身體深受其害，仍應課予一定負擔為宜，依同條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付5萬元，藉此負擔以收啟新及惕儆之雙效。倘被告不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國108年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。