臺灣高等法院108年度上訴字第350號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第350號刑事判決

裁判日期：民國108年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第350號上訴人即被告 李進棋 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第1113號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李進棋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、李進棋明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月6日前24小時之內某時許（起訴書之施用海洛因及甲基安非他命毒品時間均應予以更正），在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式（起訴書認被告係將海洛因摻在香菸施用之方式應予更正），同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年3月6日下午5時許，在新北市○○區○○路0段000巷
000號前，因另案通緝為警緝獲，其在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其施用海洛因犯罪前，向警員坦承其施用毒品之犯罪事實，自首而接受裁判，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告李進棋於本院審理時辯稱：伊不是現行犯，只是被通緝，伊沒有簽同意書，事先也沒有同意驗尿，警員是違法採尿，尿液檢驗報告無證據能力，其他的被告都判決無罪云云。
二、按刑事訴訟法第87條第1項規定：「通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。」，查本案被告確因另涉毒品危害防制條例案件遭通緝，而於前揭時地為警緝獲乙節，業於前開警詢筆錄內載明，並有本院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第126頁），足見本件警方所為之逮捕，係與前開規定相符，是被告於本案為警查獲之際，自屬依法受逮捕之人。又依刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」，是司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿；至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院
107年台上字第2760號判決要旨可資參照）。
三、經查：被告雖稱並未同意採尿云云，然本院傳喚採尿員警黃信銘到庭證稱：被告是因為毒品案件被通緝回來，逮捕被告時有問他還有沒有施用毒品，被告主動坦承於3月5日有施用毒品，所以我們就告知其要進行採尿，雖沒有給他簽同意書，但是在筆錄上有問，被告有同意等語（見本院卷第171至172頁），而被告確於筆錄上「是否同意採取尿液送驗」之警詢中，答稱「同意」，並於其旁簽寫姓名，有警詢筆錄在卷可參（見毒偵卷第4頁背面），足以表彰其同意採尿。
又鑒於施用毒品者恆具成癮性，被告於為警查獲前即有多次施用毒品之前科紀錄，本次為警緝獲到案後亦坦承遭查獲之前一日有施用毒品之情事（毒偵卷第3頁背面），員警自有相當理由相信被告有再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又係施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，是依卷內現存事證以觀，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察自仍得依刑事訴訟法第205條之2及毒品危害防制條例第25條第2項之規定對其強制採尿（非侵入性），員警亦無迫使或施以詐術令其簽署採尿同意書之理。是本件員警係依照被告同意採尿之意願而為採尿程序，且非以強制採尿之方式為之，難認本件採尿程序有何違法情形。至被告所稱類似案件判處無罪，然該案未自承有施用毒品之情形，與本件員警已知悉被告自首24小時內有施用毒品犯行，有相當理由認被告有施用毒品，再請被告採尿之情況不同，自不得比附援引。是被告尿液及尿液檢驗報告均具有證據能力，被告所辯並不足採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開施用毒品之事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司107年3月19日濫用藥物檢驗報告、原審107年11月28日勘驗筆錄附卷可稽（見偵查卷第6頁、第7頁、原審卷第123頁至第132頁），足認被告之任意性自白與事實相符。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2123號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以97年度毒聲字第1028號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第
102號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1770號判處有期徒刑8月、4月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告既前因施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院論處罪刑，則被告本件再犯施用毒品罪，即非屬同條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依同條例第23條第
2項規定追訴處罰之。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品與第二級毒品2罪。
又被告施用前持有毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定，從一重施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖以被告係分別施用前二種毒品，認應論以數罪併罰，惟被告於本院審理中稱係同時施用二種毒品，而本件並無證據可證被告就上揭二種毒品係分開施用，基於罪疑有利被告之原則，認本件應論以想像競合犯，併此敘明。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度審易字第97
6號判處有期徒刑5月確定，於105年9月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可考，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第64號判例參照）。查被告於前述時、地因另案通緝為警緝獲後，隨即向警員坦承其施用海洛因犯罪事實，有被告警詢筆錄附卷可參（見偵查卷第3頁反面），斯時警員尚無確切之根據得為合理懷疑被告涉有施用毒品犯罪嫌疑，僅屬單純主觀上之懷疑，而被告係在其犯罪被發覺前，向警員坦承其施用毒品犯行並接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、撤銷改判之理由及量刑
一、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告應就起訴書所載犯行論以數罪，尚非妥適。又被告上訴雖主張採尿過程違法，尿液及檢驗報告應無證據能力云云，尚非可採，業如前述。然本件原審既有可議之處，自應撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件歷經觀察勒戒、強制戒治及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常伴隨相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，又犯罪後坦承犯行之態度、已逾耳順之年、身體健康非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國108年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。