裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(二)字第151號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(二)字第151號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○共同選任辯護人黃進祥律師
江順雄 律師 黃建雄 律師被告丁○○被告戊○○被告丙○共同選任辯護人 黃榮作 律師被告己○○選任辯護人 劉德福 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1626號中華民國92年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第27394、27397號、90年度偵字第4197號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○等5人於民國87年9月間均任職於財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局），被告乙○○擔任局長綜理關稅局局務，被告丁○○、戊○○、丙○、己○○分別擔任進口組副組長、業務一課課長、業務一股股長、分估員職務，主管進口貨物報關及報備退運之審核，均係依法令執行公務之人員。87年9月間，紅昌企業有限公司（下稱紅昌公司）未經行政院農業委員會（下稱農委會）專案核准進口稻米粉（Rice-Powder），竟向泰國比差兩合公司（下稱比差公司）購得稻米粉919.5公噸，而以無管制之糕餅粉（MixCakePowder）名義以海運輪自泰國運輸走私進口。87年9月22日下午3時許，高雄關稅局機動巡查隊隊長 廖敏夫 接獲檢舉密告，同日下午5時許，該巡查隊三分隊分隊長 李萬長 即依指示率隊員登上海運輪查緝，發覺貨物應係稻米粉而非糕餅粉，遂於同日晚上9時30分左右報告廖敏夫。同日晚間，紅昌公司負責人 蔡春生 因故獲知走私進口貨物已遭發覺，為掩飾犯行，乃於當日晚上10時40分由其子 蔡東穎 將報備說明書遞送至高雄關稅局夜間收文處，佯稱係誤裝稻米粉要求退運，惟並未檢附國外發貨人證明文件。87年9月23日上午9時40分，廖敏夫將接獲前開密告案件情形通報緝案處理組登錄，李萬長並簽呈移請進口組將該批貨物改為C3查驗，被告丁○○即將准予船邊驗放之會簽改為進倉查驗，但當日上午10時許，海運輪已辦理結關退運，同年月24日，海運輪拒不依海關指示卸貨查驗，即強行駛離高雄港。被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○均明知紅昌公司未檢附國外發貨人證明文件申請報備退運，且報備時間係在海關人員已接獲密報並經查緝發覺不符之後，貨物亦未經查驗，依進口貨物查驗及取樣準則第19條之規定，報備應為無效，竟基於圖利蔡春生私人不法利益之犯意聯絡，由被告乙○○於同日下午3時，召開會議討論紅昌公司報備案，被告乙○○已預設報備有效之立場，甚且斥責表示反對意見之副局長 駱文霖 ，另外在紅昌公司報備案尚未做成決定之會議中途，於同日下午3時30分左右，被告乙○○得知海運輪強行離港，被告乙○○為掩飾蔡春生走私行為，未下令阻止而放任海運輪駛離高雄港，該會議最後被告乙○○並做成違法之報備有效裁示，且指示被告丁○○交代負責審核報備案之進口組簽擬報備有效簽呈。同年月25日，被告丁○○明知被告乙○○之指示違法，卻仍交代被告己○○之職務代理人 劉瑞鎮 依被告乙○○指示簽擬准紅昌公司報備有效之簽呈，並由負責實質審核該件報備案之被告丙○、戊○○、及丁○○簽准而呈報。同年月29日，被告己○○簽擬「一、本案進口貨物以全部短卸結案，並責船公司速向稽查組辦理全部短卸手續。二、貨主基於來貨全部短卸，其繳納之進口稅費新臺幣181萬2千1百47元以普通退稅案全數退還」等公文，呈由被告丁○○、戊○○、丙○等人會簽同意，船務公司遂於9月30日請巡緝課巡邏關員陳有財於短溢卸報告上簽註「9月23日16時該輪移至浮筒停泊前並未卸貨」後，由高雄關稅局於同年10月9日將紅昌公司所繳納前開稅金全數退還予蔡春生，致使蔡春生走私偷運稻米粉之行為，既未依海關緝私條例第36條之規定沒入貨物及科處貨價1倍至3倍之罰緩（稻米粉以市價每公噸5萬元計算，919.5公噸計4千5百97萬5千元），同時退還已繳之進口稅費，被告乙○○等人總計圖得蔡春生私人之不法利益達9千3百76萬2千1百47元。㈡被告甲○○為高雄關稅局政風室主任，掌管關於機關員工貪瀆不法之預防、發掘等事項，為依法令執行公務之政風人員，其明知前開高雄關稅局相關人員於處理紅昌公司走私稻米粉經密報查獲在先，嗣始終未檢具國外發貨人有關貨物裝載錯誤之證明文件，而不合法申請報備，卻准予報備並結關退運退稅一案中，已涉有貪瀆罪嫌，於審核政風室股長 陳宜仁 先後於87年10月12日、10月30日呈報前述紅昌公司申請報備退稅一案之相關政風資料報告時，竟均不為舉報而將之退回陳宜仁，並暗示陳宜仁該案層級太高，令其不必向上級政風長官陳報續查，嗣後並於89年11月22日相關貪瀆案件已進入偵查程序，並對於高雄關稅局人員進行大規模傳喚動作後，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官林應華於89年11月22日、24日及12月2日先後3次至高雄關稅局搜索，並三訪該局之政風室，迭次詢問被告甲○○有無紅昌公司走私稻米粉案相關調查資料時，被告甲○○均捏稱沒有而拒絕協助偵查該案，意圖包庇而掩飾相關資料不為舉報，嗣檢察官第3次詢問被告甲○○未果後，陳宜仁伺機向檢察官報告，始於政風室倉庫扣得前開87年10月12日簽擬之政風資料報告表1紙，陳宜仁嗣後並於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊中提出前開同年月13日、30日簽擬之政風資料報告表及簽呈各1紙。因認被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○均涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，被告甲○○涉犯貪污治罪條例第14條之辦理政風人員明知貪污有據人員不為舉發罪嫌及刑法第165條之隱匿證據罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文；又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷基礎，最高法院53年度臺上字第
656號判例亦著有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750判例參照）。又按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號判決參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，無非係以：㈠高雄關稅局機動巡查隊隊長廖敏夫於87年9月22日下午3時許，接獲紅昌公司涉嫌走私之檢舉密告，隨即由高雄關稅局機動巡查隊第三分隊分隊長李萬長於同日下午5時許，率隊員登上海運輪進行查緝，當場發覺貨物含米成分甚高，應係稻米粉而非艙單上所載之糕餅粉，實際進口貨物與申報不符，迨同日晚上10時40分許，紅昌公司之負責人蔡春生委其子蔡東穎遞送之報備說明書，復未檢附國外發貨人證明文件，依進口貨物查驗及取樣準則第19條第1項規定，報備應為無效，乃被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○等5人，竟故意曲解前揭法令，准許紅昌公司報備，顯係存心包庇走私圖利蔡春生；㈡被告乙○○明知海運輪違反命令強行離港，已明顯違法，竟於紅昌公司報備是否有效尚未做成決議時，不加以阻止，任令海運輪駛離高雄港，顯意在包庇蔡春生；㈢紅昌公司報備既為無效且海運輪違法離港，被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○等5人，竟於事後以報備有效及普通退稅案方式，開脫蔡春生，顯圖利蔡春生等節，為其論據之基礎。又認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第14條之辦理政風人員明知貪污有據人員不為舉發罪嫌及刑法第165條之隱匿證據罪嫌，係以：證人即政風室股長陳宜仁於偵查中之證述、政風資料報告表2份及簽呈1份等，為其論罪依據。經查：
壹、程序部分證人 劉安全 、廖敏夫、李萬長、 林武政 、 吳財丁 、 林明長 、 許輝 地、蔡東穎、 張誠忠 、駱文霖、 蔡文雄 、 林依泉 、 陳瑞慶 、 周建生 、 李哲威 、 魏源治 、 施良 融、劉瑞鎮、 張書志 、 楊福欽 於調查局南部機動組（下稱調查局南機處） 陳述 、證人 林文章 於原審陳述之證據能力：按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件係於90年7月18日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣高雄地方法院檢察署90年7月17日雄檢 楠霜 90偵4197字第7340號送審函可稽（見原審卷第1頁）。本件證人劉安全、廖敏夫、李萬長、林武政、吳財丁、林明長、 許輝地 、蔡東穎、張誠忠、駱文霖、蔡文雄、林依泉、陳瑞慶、周建生、李哲威、魏源治、 施良融 、劉瑞鎮、張書志、楊福欽於調查局南部機動組、證人林文章於原審之供述筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其等證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○、甲○○均堅決否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：我對紅昌公司報備是否有效一案，係依職權召開會議討論，會議中並依法達成報備有效之決議，我並無不法，高雄關稅局91年5月27日高普進字第91001378號函可資參酌，又是否准予海運輪離港，係稽查組職權，且我得知海運輪離港時，亦曾請高雄關稅局機要股股長林文章打電話聯絡海務組，請海務組聯繫海上巡緝艦隻，惟海務組回報當時海上無任何巡緝艦隻，故無法攔阻，我無放任海運輪離港；另開會時我並未就紅昌公司是否適用進口貨物短卸溢卸短裝溢裝處理細則第4條第6款規定作任何指示，會後亦未另外指示，此乃進口組內部作業，我不了解等語；被告丁○○、戊○○、丙○、己○○等人均辯稱：紅昌公司報備是否有效一案，經局長乙○○召開會議討論，並依法達成報備有效之決議，並無違法，而且本件貨物實際上並沒有進口，所以預繳之關稅，依照進口貨物短卸溢卸短裝溢裝處理細則第4條第6款規定退還，並無不法等語。被告甲○○辯稱：我未隱匿任何關於本案之證據，亦無明知貪污有據人員不為舉發之情形，政風室股長陳宜仁簽擬之政風報告，因未具體指摘高雄關稅局人員如何涉嫌貪污，復未檢附任何資料，我才將之退回陳宜仁，請之續行查證，至於林應華檢察官係向我詢問有無本案資料，而非詢問有無本案之政風資料，故我當場請下屬確認並沒有相關資料後，方當場答覆檢察官等語。
二、經查：
㈠、本件紅昌公司貨物進口報關係蔡春生委由 光翎 報關行承辦人員劉安全於87年9月18日向高雄關稅局（下稱關稅局）辦理電腦預先報關核稅手續，進口報單編號為BA/87/S038/0001號，該進口報單上登載之貨物名稱為糕餅粉、稻米澱粉含量百分之八、單價金額美金2百元、稅費合計181萬2千1百47元，蔡春生因而經通知繳納並完成預備報關獲准之手續，該件進口報單並經關稅局核列為C2類及同意船邊免驗提貨，嗣後該報單又於9月23日改為進倉查驗等事實，為被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○（下稱被告乙○○等5人）等人所不否認，並經光翎報關行承辦人劉安全證述屬實，復有進口報單1紙附卷可稽（89年度他字第2132號卷【下稱他字卷】第4至6、199頁）；又高雄關稅局機動巡查隊隊長廖敏夫於9月22日下午3時許即接獲紅昌公司前開進口貨物涉嫌走私之檢舉密告，廖敏夫隨即指示第三分隊分隊長李萬長注意查緝，而載運該批貨物之海運輪於同日下午4時許駛抵高雄港，李萬長遂於22日下午5時許率隊員林武政、吳財丁、林明長、許輝地持艙單登上海運輪進行查緝，當場發覺貨物含米成分甚高，懷疑係稻米粉而非艙單上所載之糕餅粉等情，亦據證人廖敏夫、李萬長、林武政、吳財丁、林明長、許輝地等人證述在卷可稽（他字卷第95至102、104至109、18至20、11至13、40至42頁），此外並有舉發人密報走私通報單1紙（他字卷第178頁）附卷可佐；再紅昌公司於9月22日晚上10時40分許，由蔡春生之子蔡東穎至關稅局遞送報備說明書，但未檢附國外發貨人證明文件，經關稅局夜間收文處承辦關員張誠忠受理並批示「擬予接受報備」等情，亦據證人蔡東穎、張誠忠於調查局陳述在卷，復有報備說明書1紙附卷可證（89年度偵字第27397號卷【下稱偵卷A】第72至75頁、他字卷第37至38、165頁）；復查被告乙○○9月24日下午召開會議討論紅昌公司報備退運案，並於會議最後做成報備有效裁示，並指示進口組簽擬簽呈核准一節，業據證人即與會人員駱文霖、蔡文雄、廖敏夫、林依泉、陳瑞慶、周建生等人證述甚詳（偵卷A第49、60、61、14至16、53至57頁、他字卷第10、116頁）；另載運前開走私貨物之海運輪於9月24日，業經進口組業務一課業務一股股長丙○簽請稽查組禁止離港，且經稽查組副組長李哲威會簽同意，但仍於同日下午3時30分許強行駛離高雄港，在被告乙○○開會討論紅昌公司報備案中途，李哲威及 陳柏生 先後向被告乙○○報告海運輪強行離港等情，亦據證人李哲威於調查中證稱：9月24日上午11時30分我接獲督察課課長陳柏生呈報「進口組電告請本組要求海運輪暫緩離港」，同日下午2時許接獲丙○股長輪船不得離港之書面簽文，隨即請港警所安檢隊配合支援暫不准該船離港，我約於同日下午3時30分前向局長報告，下午3時30分左右督察課課長陳柏生緊急上樓至局長室，向我及局長報告關員遭該船驅離，且船強行離港等語綦詳（90年度偵字第4197號卷【下稱偵卷B】第66頁），核與被告丙○及丁○○自承曾簽請禁止海運輪離港及參與前開會議之證人林依泉、駱文霖、周建生、蔡文雄、廖敏夫等人證稱會議中途有關員入內報告海運輪離港消息乙節，均相符合，並有進口組業務一課業務一股87年9月24日簽呈1紙及永隆輪船公司函文1紙在卷可佐（他字卷第22
3、205至206頁）；又查被告丁○○於9月25日指示劉瑞鎮簽擬紅昌公司報備案有效之簽呈，被告己○○並於9月29日簽擬該案以全部短卸結案並將蔡春生所繳納之上揭進口稅費全部退還之簽呈，該2紙簽呈均經被告丙○、被告戊○○、被告丁○○審核蓋章核准等事實，亦為被告己○○、被告丙○、被告戊○○、被告丁○○等人所不否認，且有簽呈各乙份（他字卷第207至210、202至203頁）在卷足憑。是上開事實，堪以認定。
㈡、按依財政部86年5月26日台財關第000000000號令修正之進出口貨物查驗及取樣準則第19條第1項規定：「進口貨物如有溢裝，或實到貨物與原申報不符，或夾藏其他物品進口情事，除係出於同一發貨人發貨兩批以上，互相誤裝錯運，經舉證證明，並經海關查明屬實者，准予併案處理，免予議處外，應依海關緝私條例有關規定論處。但經收貨人或報關人依左列規定以書面並檢附國外發貨人證明文件向海關驗貨單位主管或其上級主管報備者，得視同補報。一、參加抽驗報單單價於抽中查驗前為之。二、參加抽驗經抽中免驗、申請免驗或其他原經核定為免驗之報單，應於海關簽發簽擬變更為查驗之前為之。三、其他依規定應予查驗之報單應於海關查貨單位第一次派驗前為之」，及同條第2項規定：「依前項規定報備，如有左列情形之一者，其報備無效。一、海關已發覺不符、二、海關已接獲走私密報者。三、報備內容（貨名、規格、產地、數量、重量等）及理由未臻具體或與實際到貨不符者。四、報備不合規定程序者。依第一項規定報備之貨物應予查驗，查驗時應將其標記號碼、貨物名稱、牌名、規格、產地、數量、淨重等項在報單上註明，並加註未在報單上申報字樣，送由派驗單位主管人員核轉進口分類估價單位核辦」。惟何謂「海關已發覺不符」、「海關已接獲走私密告」及報備是否需「同時」檢附國外發貨人證明文件等三點，既未於該準則詳為規定，性質上屬不確定法律概念，則行政主管機關自可依其職權加以釋示即發布解釋性行政命令，供下級行政機關做為依法行政之依據。至司法機關雖不受行政主管機關所發布之釋示拘束，而可依據法律表示不同之法律見解，惟應不得以其所採法律見解有異於行政主管機關，即遽認下級行政機關承辦人員未依法行政，其所為涉嫌不法。本件高雄關稅局機動巡查隊隊長廖敏夫確於87年9月22日下午3時許，接獲匿名電話檢舉密告稱，來自泰國以太空包裝運之澱粉類涉嫌走私，並隨即派遣該第三分隊分隊長李萬長於同日下午5時許，率隊員登上海運輪進行查緝，惟該分隊並未及時作密報登錄通報，而紅昌公司已於同日晚上10時40分許，由蔡春生之子蔡東穎遞送未檢附國外發貨人證明之報備說明書，申報貨物誤裝，要求原船原貨辦理退運，並由高雄關稅局夜間收文處承辦關員張誠忠受理，迨至翌日上午9時40分許，廖敏夫始於翌日即87年9月23日上午9時40分許，將接獲前開密告情形，簽會進口組將報單由C2（應審免驗）改為C3（應審應驗）並應進倉查驗，同時補填密報登錄表送緝案處理組，完成密報登錄及通報各單位等情，業如上所述。而因進口組副組長即被告丁○○於87年9月24日上午向高雄關稅局副局長駱文霖報告海運輪要求離港，但因高雄關稅局機動巡查隊接獲匿名電話時間、紅昌公司申請報備時間及高雄關稅局緝案處理組登錄時間，三者互異，竟應否准許紅昌公司之報備，產生爭議，駱文霖遂向被告乙○○報告此事，被告乙○○隨即於87年9月24日下午3時許召集副局長駱文霖、緝案處理組組長林依泉、機動巡查隊隊長廖敏夫、法務室主任魏源治及被告丁○○等人召開會議，就上開爭議討論研商，最後由被告乙○○裁示報備應以緝案處理組登錄時間為準，准予報備等情，固據共同被告丁○○89年11月22日在調查局南機組供述在卷（他字卷第33、34頁），核與證人駱文霖89年12月1日在調查局南機組證述相符（偵卷A第49頁）。惟經原審依職權函詢財政部關稅總局關於「海關已接獲走私密告」之時間點，經該局函覆：依據「海關處理走私漏稅密報作業要點」之規定，係以各關稅局緝案處理單位正式登錄之時間為準，此有該局92年3月4日臺總局徵字第0920101397號函1份（原審卷㈢第42、43頁）可稽。而「海關處理走私漏稅密報作業要點」第5點第1項亦規定：「走私漏稅密報案件之處理，由各關稅局緝案處理單位總綰其責」（他字卷第158頁）。又開會當時，被告乙○○先說明紅昌公司87年9月22日晚上10時許向高雄關稅局提出報備申請退運貨物，而機動巡查隊早於同日下午3時許，接獲密報該批貨物與申報不符，惟該隊卻遲至翌日上午9時許才登錄建檔，則紅昌公司申請退運之報備是否有效，請與會同仁表示意見，而當時與會人員有人贊成認為報備有效，亦有人持反對意見等情，業據證人即法務室主任魏源治89年12月1日在調查局南機組證述甚詳（偵卷A第32頁），證人即緝案處理組組長林依泉89年12月1日在調查局南機組亦為同一證述，其並證稱：根據進口貨物查驗及取樣準則第19條第
2項規定，既有接獲走私密告…使報備無效，但該條項所謂之密告是指已經送緝案處理組單位主管複核與統一登記編號者」等語（偵卷A第19頁），顯見被告乙○○係因紅昌公司之報備，在高雄關稅局機動巡查隊接獲密報之後，惟在緝案組登錄之前，以致產生該報備是否有效之爭議，始召開上開會議，解決爭議，而且在開會時，業經與會人員充分討論表達意見後，因正反意見併列，被告乙○○乃認應依據緝案組登錄之時間為基準，而裁示紅昌公司之報備既在登錄之前，其報備應屬有效，則其所為之上開裁示，既與上級主管機關之上開函釋相符，即非無依據，而且亦有持與之相同見解者，故不能以被告乙○○所為上開裁示，導致紅昌公司獲利之結果，即遽予推論其上開行政行為即為圖利蔡春生之行為。至於證人駱文霖雖於調查局南機組證稱：開會時，與會人員均有表示意見，我主張紅昌公司之報備為無效，當場遭乙○○指正「講話要慎重，不要隨便下結論」等語（偵卷A第49頁），而被告乙○○亦不否認曾為此言論，但被告乙○○上開裁示，既無明知違背法令，仍故意曲解法令之情形，自不得以其在開會時，對證人駱文霖曾為上開措詞，即認其有圖利蔡春生之意圖。是被告乙○○辯稱其並無圖利之意圖一語，應足採信。
㈢、又在被告乙○○為上開裁示之前，雖然機動巡查隊隊長廖敏夫已接獲檢舉密告，並指派該隊三分隊分隊長李萬長登上海運輪查緝取樣，當場發覺貨物含米成分甚高，懷疑係稻米粉而非艙單上所載之糕餅粉，如上所述。惟所謂「海關已發覺不符」，係指海關在進口人報備或接獲密報前已發覺實到貨物之名稱、牌名、品質、規格、產地、數量等與進口艙單或進口報單上所申報者確實不符而言，至於海關查核時如發現成份可疑，無法憑肉眼辨識其成分或貨名，尚未送請鑑驗確定以前，尚非屬「海關已發覺不符」案件，亦有該局92年3月4日臺總局徵字第0920101397號函1份在卷可稽（原審卷㈢第42、43頁）。而依證人廖敏夫、李萬長2人於原審之證述：本件無法以肉眼判別查獲之貨物究係稻米粉或糕餅粉，當時有取少量之貨物用開水泡，發現有點黏性，懷疑稻米含量超過標準，但本件並無正式取樣送驗等語（見原審卷㈢第
30、31頁），並經原審於92年2月21日函詢已更換機關首長之高雄關稅局確認無誤，此有該局92年3月5日高普進字第
0920000550號函1份在卷可按（原審卷㈢第45頁）；再依財政部關稅總局93年7月9日臺總局緝字第0931011341號函所示：「四、…按行為時『進口貨物查驗及取樣準則』第52條第1項規定：『為鑑定貨物之名稱、種類、品質、等級，供稅則分類、估價或核退稅捐之參考，得於查驗進、出口貨物時，提取貨樣，但以在鑑定技術上認為必要之數量為限』。與第53條規定：『驗貨關員應依分類估價單位或派驗報單主管人員在有關進、出口報單上之批註提取貨樣。取樣時應注意所取樣品確能代表該批貨物之一般品質、規格及等級，並應由驗貨關員親自檢取，不得假手於報關人或他人…驗貨關員取樣後，應當場會同查驗之貨主或其報關人或倉庫管理人，於有關報單背面簽認本件樣品係經由海關人員自本報單所報貨物中抽取無訛之事實。』準此，機動巡查隊如接獲走私密報，仍應依上開規定辦理。本案機動巡查隊隊員進入船艙自太空包取出少量貨品，以肉眼檢視，並未正式會同貨主或報關人取樣送化驗，所取貨樣未具法定效力。又機動巡查隊之職掌為⒈抽（複）查（驗）進（出）口及轉運（貨櫃）。⒉複查入（出）境客、船機人員行李。⒊抽（複）查（驗）進（出）口郵包。⒋抽（複）查（驗）進（出）船舶、航空器。⒌抽查私貨（逾期貨）倉庫貨物。⒍抽查免稅店及輪船（航空）公司專用保稅倉庫貨。⒎抽查海關管理保稅工廠保稅倉庫原料、半成品、在製品及成品。⒏理密報案件。
⒐日夜間機動巡邏。…」，有該函及所附進口貨物查驗及取樣準則、高雄關稅局機動巡查隊工作手冊目錄、機動巡查隊組織與職掌在卷足佐（見本院上更㈠卷第176至177、192至197頁）。依上開函示內容，足見機動巡查隊既非驗貨關員，亦無取樣之職掌，機動巡查隊三分隊分隊長李萬長之取樣復非依規定正式會同貨主或報關人所為取樣，已經證人廖敏夫、李萬長證述明確（見原審卷㈢第30頁），並有財政部高雄關稅局92年3月5日高普進字第0920000550號函可稽（見原審卷㈢第45頁），是機動巡查隊三分隊分隊長李萬長率隊員登上海運輪查緝，僅查獲成份可疑，無法憑肉眼辨識其確實成分，尚須由查驗人員會同貨主或報關人取具代表性貨樣，送請財政部核定之權威機構化驗鑑定後，始可認定，故李萬長率隊員登船取樣即無法定效力，非屬上開「海關已發覺不符」之情形，不生阻卻紅昌公司報備之效力，是被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○均辯稱本件未經合法取樣化驗，自非報備不合法等語，即非無據。
㈣、又收貨人申請報備，須以書面並檢附國外發貨人證明文件，向海關驗貨單位或上級主管為之，進口貨物查驗及取樣準則第19條第1項但書固有明定，而蔡春生命其子蔡東穎申請報備時，並未依規定檢附國外發貨人證明文件乙節，亦據證人蔡東穎89年12月1日在調查局南機組證述在卷（偵卷A第74頁），並為被告等5人所不否認，則本件報備未依規定檢附國外發貨人證明文件，是否阻卻報備。查進口貨物查驗及取驗準則第19條第1項但書，雖規定報備應檢附國外發貨人證明文件，但並未明文規定須同時檢附，且未規定未檢附時，報備即屬無效，而且在實務上執行上，收貨人或報關人如未同時檢附國外發貨人證明文件，海關得先予受理，事後再由進口單位視案情審查需要，要求進口人補正，此有上開財政部關稅總局92年3月4日臺總局徵字第0920101397號函（原審卷㈢第43頁）在卷可稽，並據證人即高雄關稅局進口組組長施良融89年12月4日在調查局南機組證述在卷（90年度偵字第4197號卷【偵卷B】第56頁）；又有鑑於原來「進口貨物查驗及取樣準則」第19條第1項但書，並未明定檢附國外發貨人證明文件之時間，財政部遂於案發後即90年12月30日以台財關字第0900550972號令修正公布「進出口貨物查驗準則」，將原「進口貨物查驗及取樣準則」第19條第1項但書規定，修正為：「…但經收貨人或報關人依左列規定以書面並檢附國外發貨人證明文件向海關驗貨或分估單位主管或其上級報備者，得視同補報。報備時如有正當理由未及時檢附前述證明文件者，得於事後補送」，故本件紅昌公司雖未檢附國外發貨人證明文件，其報備並非當然無效。至於被告丁○○、丙○及己○○雖於調查局南機組時供稱紅昌公司之報備，因未檢附國外發貨人證明文件，故應屬無效一語，被告丁○○更供述：當時進口組雖未駁回報備，但已將C2免驗報單改為C3查驗報單，並由船邊驗放改為進艙查驗，且將上述處理方式，以電話及三聯單通知光翎報關行，我雖明知紅昌公司之報備未附國外發貨人證明文件，報備無效，但因局長乙○○已於9月24日會議中裁示紅昌公司之報備說明書有效，始指示劉瑞鎮依局長之指示補寫簽呈等語，被告己○○、丙○亦為相同之供述（偵卷B第49至51、130、107頁），惟因當時之法令並未明文規定未檢附國外發貨人證明文件之報備，是否無效，故渠等上開供述，無非係其個人主觀上對法令認知上之錯誤，此由被告丁○○於偵查中供述：「我個人雖認為報備無效，我因代理組長，業務不完全瞭解」、「我不敢確定局長裁示是否違法，局長裁示我就要去做」等語（偵卷A第164頁反面、165頁），益證被告丁○○對於法令之規定，並未充分了解，故尚難以此逕認被告丁○○、戊○○、丙○及己○○，有明知未檢附國外發貨人證明文件之報備為無效，而仍故意曲解法令，以包庇蔡春生走私之情事。又事後高雄關稅局進口組雖未通知補送國外發貨人證明文件等資料，此亦為被告等3人所不否認，並據證人施良融89年12月4日於調查局南機組、關務員證人劉瑞鎮、副局長駱文霖89年12月13日證述在卷（偵卷B第56、57、112至114、117、118頁），惟蔡春生之子蔡東穎於89年9月22日晚上10時40分許，至關稅局遞送報備說明書後，船務公司永隆輪船公司高雄分公司即向稽查組督察課督察二股關員張書志辦理結關手續，並經張書志准予結關退運， 嗣海 運輪即於89年9月24日下午3時30分許，未依規定卸貨並強行離港等情，業經證人張書志證述在卷，而且當時之「進口貨物查驗及取樣準則」第19條第1項但書，亦未規定應於何時通知補正，則海運輪當時既未卸貨物並已離港，顯已無從通知補送國外發貨人證明文件，且亦無通知之必要，故被告丁○○、戊○○、丙○及己○○雖未命紅昌公司補送國外發貨人證明文件，惟此乃當時情勢發展所致，而非明知報備無效，又故意不為通知補送，故被告丁○○、戊○○、丙○及己○○辯稱其等無圖利蔡春生不法利益之意圖等語，非無足採。
㈤、公訴意旨雖又認被告乙○○於87年9月24日下午未阻止海運輪違法駛離高雄港，而認其意在包庇蔡春生等語，惟高雄關稅局機要股股長即證人林文章於原審91年4月17日審理時到庭證稱：被告乙○○在討論紅昌公司報備是否有效之會議中，曾要我打電話聯絡海務組，請海務組聯繫海上巡緝艦隻，惟海務組回報當時海上無任何巡緝艦隻等語（見原審卷㈡第
153頁），核與高雄關稅局90年7月19日高普稽字第90001420號函所述，87年9月24日下午海面上無巡緝艦巡邏等語相一致，且證人廖敏夫亦於原審91年4月17日審理時證稱：被告乙○○於87年9月24日下午3點半左右，曾指示我聯絡基隆關稅局機動隊，阻止海運輪在基隆港卸貨等語（見原審卷㈡第154頁），加以高雄關稅局稽查組副組長即證人李哲威，亦於原審91年5月6日審理時到庭證稱：87年9月24日下午3點多，我接到稽查組報告，表示高雄港警所及高雄港務局都准海運輪開船，只有我們海關不准開船，已引起船長、拖船人員不滿，到了3點半，我向上級報告，當時局長正在開會，過不了5分鐘，李組長跑上來，說在船上的關員及港警所警員已被驅離，船已開航等語（原審卷㈡第231頁），足認本件係因當時已無法有效阻止海運輪駛離高雄港，而非被告乙○○任令海運輪駛離高雄港，故公訴意旨上開所稱，顯有誤會。又依財政部關稅總局93年7月9日臺總局緝字第0931011341號函所示：「二、…依行為時『運輸工具進出口通關管理辦法』第37條及第44條規定，出口船舶應檢具有關文件向海關申請結關，該船舶應於結關後48小時內開航，故船隻一經結關，依法即准予開航。又行為時依據海關緝私條例第8條規定：『海關因緝私必要，得命船舶、航空器、車輛或其他運輸工具停駛、回航或降落指定地點，其抗不遵照者，得射擊之。但應僅以阻止繼續行駛為目的』，因此海關為達緝私目的，故得命『海運輪』停駛，以遂行海關查緝權之完成（本院上更㈠卷第175頁正反面）。惟本件在未取樣送化驗鑑定足以判定有虛報涉及逃避管制之走私情事前，依前開說明，應尚無強制命海運輪禁止離港之依據，故不得以海運輪不聽禁止強行離港，遂認被告乙○○有圖利他人之故意及犯行。
㈥、復紅昌公司報備雖然有效，但海運輪仍須卸貨查驗等情，固據證人施良融於調查局南部機動組證述在卷（偵卷A第167頁），惟海運輪非但未予卸貨，反故違命令，強行出港，則紅昌公司進口貨物，是否與進口貨物短卸相當，能否依進口貨物短卸溢卸短裝溢裝處理細則第4條第6款規定，以紅昌公司原申報進口之糕餅粉，實際上並未進口，予以退稅。對此被告等5人均辯稱紅昌公司進口之貨物實際上並未進口，不應徵收關稅，故其預繳之稅款自應全部退還等語。查本件係因紅昌公司申請報備，經被告乙○○召集相關人員開會討論，並於會議中裁示報備有效，惟海運輪於會議中已出港，無短卸報告，以致無法辦理後續之進口報單註銷及退還預繳之進口關稅，於是被告己○○即將此事請示股長即被告丙○、課長即被告戊○○及副組長丁○○，渠3人遂指示被告己○○簽會稽查組，被告己○○遂於87年9月29日簽報紅昌公司報運進口之MIXEDCAKEPOWDER乙批，奉簽准報備有效，本案經長官研議，來貨既無卸貨事實，且船已結關離港，擬以全部短卸結案，並以普通退稅案全數退還已繳納之稅款18
1萬2千1百47元，該簽經被告丙○、戊○○、丁○○、副局長蔡文雄、駱文霖及被告乙○○蓋章核示並會稽查組組長 黃來福 、督察課課長陳柏生、督察三股股長楊福欽等人，嗣後楊福欽即於同日依據前開簽文簽報：如進口組准予全部短卸，應由其載運進口輪船船長或管領人繕具短卸報告，憑向本股辦理，該簽文呈給督察課長陳柏生、稽查組副組長李哲威及組長黃來福，其中李哲威加註意見為「擬請船務代理行依規定作業程序申請短卸憑核」，黃來福則核示「一、經查證確無卸貨屬實後，同意進口組意見，按全部短卸處理。二、至本案未卸貨物補辦申報短卸及由原船載運出口未列艙單涉及違規部分，由本組依章核處」等情，業據被告己○○89年12月2日在調查局南機組供述在卷，核與證人李哲威、楊福欽89年12月2日在調查局南機組證述相符，復有上開簽呈
2紙在卷可憑（偵卷B第63、65頁反面、80頁、他字卷第20
2至204頁），足徵所有參與相關作業之關員均同意本件係全部短卸並應退稅，而非僅被告等5人之意見而已；而且依高雄關稅局之上級主管機關財政部關稅總局93年7月9日臺總局緝字第0931011341號就本案所作之函示：「三、…依關稅法第2條規定：『本法所稱關稅，指對外進口貨所課徵之進口稅』，又財政部79年12月26日台財關第000000000號令修正之進口貨物短卸溢卸短裝溢裝處理細則第4條第6款規定：『短卸貨物由於實際尚未進口，原則上應不予估價徵稅，惟其價格與整批貨物無法分開，得先予一併估稽稅捐，俟短卸貨物補運進口時，再行查案核明免徵。』，及本總局86年6月14日台總局徵字第86104597號函核示：『免審免驗進口報單於繳稅放行後，貨物提領前，發現實到貨物短卸，經申請海關查驗確認後，廠商不再補運該短卸貨物進口，請求發還其溢繳稅費，涉案溢徵稅款形成無法律上原因所徵收之款項，原不待明文，依法理即應退還。』準此，因我國關稅係對進口貨物所課徵之一種租稅，貨物有自國外進口之事實始予徵收關稅，故進口貨如因短卸，實際尚未進口者，海關實務上並不予徵稅。本件涉案貨物實際並未卸船進口，由代理輪船公司辦理全部短卸手續後，按短卸處理，本案預報貨物實際並未進口，其關稅依法應不予徵收，其預報進口時已繳納之進口稅款，應屬無法律上原因所徵收之款項，乃依上揭規定，准貨主申請退還原繳關稅，亦即本案是否准予退稅，係以貨物有無進口事實為準。」（本院上更㈠卷第176、
186至191頁）；又經本院函詢財政部關稅總局關於「海運輪於報備案尚未核准前，非但未予卸貨，反故違命令，強行出港，則紅昌公司之進口、出口貨物，是否與進口貨物短卸、短裝之情況相當，能否退稅」一事，經其函覆：「…本案預報貨物實際並未進口，並經該局相關主管開會研商取得報備有效之共識與決議，且無證據證明有虛報涉及逃避管制情事，其關稅依法應不予徵收，預報進口時已繳納之進口稅款，應屬無法律上原因所徵收之款項，…貨主申請退還原繳關稅，並無不合」，亦有該局95年4月20日台總局徵字第0951007405號函1紙附於本院卷可憑，顯然上級主管機關亦持相同之見解；況且倘被告丁○○、戊○○、丙○及己○○確有圖利蔡春生之犯意，則被告戊○○豈有依機動巡查隊李萬長簽呈之意，將紅昌公司進口貨物簽改為進艙查驗，被告丁○○豈有指示被告丙○簽請稽查組禁止海運輪離港之理。綜此，足認被告5人並無明知違背法令而圖利蔡春生之故意。
㈦、再者，被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○既無圖利犯行，已如前述，被告甲○○即無從成立貪污治罪條例第14條之辦理政風人員明知貪污有據人員不為舉發罪自明。又刑法第165條之隱匿證據罪，所隱匿者應係屬刑事訴訟法上規定之人證或物證。經證人即高雄關稅局政風室股長陳宜仁於原審結證稱檢察官在政風室倉庫係查扣政風資料報告、紅昌公司進口報單影本、海關內部進口組簽呈影本，並無其他關於本案之證物或證人之資料等語（見原審卷㈢第51頁），而紅昌公司進口報單原本及海關內部進口組簽呈原本既已另經扣案附卷，至政風人員本於其職務作成之政風資料報告，尚非刑事訴訟法第165條第1項所稱其他文書可為證據者之證據書類。是既查無被告甲○○有隱匿刑事訴訟法所規定之證據，被告甲○○隱匿證據犯行亦屬不能證明。
三、綜上所述，被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○上開所為，並無違反其等執行職務所應遵守之法令，亦無濫用渠等裁量權，此外復無其他積極證據足資證明渠等及被告甲○○確有公訴意旨所指犯行，被告等人犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能證明被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○、甲○○犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、同案被告蔡春生經本院上訴審判決後，檢察官提起上訴，為最高法院判決駁回上訴確定，故不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年9月7日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月11日
書記官唐奇燕