裁判字號：最高法院88年台上字第7376號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三七六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一○八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵續二字第九十六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑告訴人即被害人 關白乾 之指訴及證人 朱義政 、 黃啟瑞 、 戴煥清 、 鍾政君 、 葉玉桃 之證供與卷附慶生醫院診斷證明書、台灣省立新竹醫院（下稱新竹醫院）民國八十四年七月二十八日八四新醫歷字第三七八九號函、台灣省政府警務處複審流氓認定書、新竹縣警察局竹北分局（下稱竹北分局）八十二年五月二十五日北警刑字第四三六四號函稿、同分局新工派出所呈報單、新竹縣警察局傳喚通知書、竹北分局八十三年八月十九日北警刑字第八○六六號函、現場圖、第一審勘驗筆錄、值班交接簿、慶生醫院八十四年六月二十九日花監衛字第二八三五號函、台灣新竹地方法院八十三年度國字第十號判決書、新竹醫院八十五年十二月十日新醫歷字第六五七一號函、國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）八十六年六月二日八六校附醫秘字第一○五八三號函暨上訴人不利於己之供述等證據，本於推理作用，而撤銷第一審判決，改判論處上訴人公務員假借職務上之機會故意傷害人之身體罪刑，並予宣告緩刑三年。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。本件被告係竹北分局新工派出所警員，於八十二年五月二十六日上午十一時十五分許，與另一警員朱義政，同來新竹縣○○鄉○○路告訴人經營之大不同魚池。當時告訴人正坐於兩魚池間便道中間，見警員前來，即起身跑離，被告等並未說明來意，即依序尾追，被告竟以配槍瞄準並射擊告訴人右大腿後側，事前根本未曾鳴槍示警。原判決認被告曾事先對空鳴槍，無非以朱義政、戴煥清在偵查中之供述為依據，但朱義政、戴煥清均為被告警察同事，如證言不利被告，必陷被告於不義，因而其等證言，難期公正、客觀。而事發當時，在場目睹耳聞之證人 林仁杰 證稱：「我見到警察後，警員就拔槍射傷關白乾，我是親眼看到警員開槍的，當時他在割草」等語；證人 陳雪莉 亦證稱：「甲○○走得很快，走向關先生，關先生坐在那看魚，後來關先生要走，警察就開槍了」、「我看到的是關白乾要走，警員就開槍打關白乾」等語。依林仁杰、陳雪莉前開證言，均未聞被告曾鳴槍示警。且證人葉玉桃、鍾政君亦均證稱僅聞槍聲一響等語。原判決固以推測之詞，認定依據證人林仁杰、陳雪莉之證言，告訴人中槍倒地位置，應在磅秤旁，即偵續卷第三十一頁所附照片（一）所示Ｂ點位置，與告訴人中彈Ｃ點位置，相距甚遠，因而林仁杰、陳雪莉所為證言不足採信云云。惟證人林仁杰、陳雪莉所稱告訴人被射擊位置，究指何處﹖是否即係前開Ｂ點位置﹖實有待澄清。為求發現真實，原審自應傳訊證人林仁杰、陳雪莉到庭，詳質事發當時見聞之實際經過情形，並提示前開照片，由證人辨識並確認，方足以發現真實。乃原審就如此重要關係之上開證人，竟未傳訊查證，其職權調查之能事，顯有未盡，顯違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定。（二）原判決未予詳察，而於事實欄認定「告訴人手持木棍，欲加攻擊（告訴人），即以木棍丟擲之」云云。但被告到達告訴人經營之魚池時，告訴人立即跑離，絕無持木棍攻擊被告之情事。觀之卷內並無所謂木棍之扣案，即足以證明被告所稱「告訴人以木棍攻擊被告」之說，乃無中生有，亦在脫免刑責而已，何能採信﹖原判決理由欄固記載：「被害人關白乾雖迭稱當日僅在割草，並未持木棍攻擊被告，並舉證人林仁杰、陳雪莉、鍾政君、葉玉桃為證」，但告訴人究竟有無持木棍攻擊被告﹖原審並未調查訊問證人林仁杰、陳雪莉、鍾政君、葉玉桃等人，以發見真實，顯有未合且原判決於理由項下說明就前開疑點訊問該等證人之結果，或證人證言之內容，或此項證據，法律上之意見。原判決不但查證未週，顯然違背刑事訴訴法第一百六十三條第一項及同法第三百七十九條第十款之明文，且理由不備，亦違反刑事訴訴法第三百七十九條第十四款之規定。（三）判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。告訴人遭被告槍擊，受有右腿下端槍彈貫通傷合併開放性粉碎性骨折。按人體膝蓋關節組織，其主要機能為屈伸及迴轉，若因受傷害而不能回復，且難以自由行走，殊不能謂非達於毀敗一肢機能之重傷害程度。告訴人膝蓋關節活動度只有九十度（正常人為零至一三五度），會影響蹲、坐、上下樓梯功能，步行需撐枴杖助行，髖關節之活動受限，會影響日常生活起居，此有卷附之新竹醫院八十五年十二月十日新醫歷字第六五七一號函及台大醫院八十六年六月二日校附醫秘字第一○五八三號函可參酌。告訴人受槍傷至今，已達四年又二個月，傷情依舊，顯不能回復，難以自由行走，右腿機能，業已毀敗，依刑法第十條第四項第四款規定，顯達重傷害程度。被告所為，顯犯刑法第二百七十七條第二項傷害致重傷罪，極為明確。乃原判決竟認被告僅成立刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，其適用法規顯有不當。經查：一、原判決採取上開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無理由不備及查證未盡之情形，上訴意旨（一）（二），純係對原審採證認事職權之合法行使及已調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與前開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。二、刑法第十條第四款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂或腿骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內。原判決以新竹醫院八十五年十二月十日新醫歷字第六五七一號函稱：正常人膝關節活動度為零至一百三十五度，告訴人為九十度，會影響蹲、坐、上下樓梯功能，肌力只有百分之六十，依學理判斷，經過長期復健會進度百分之二十五，右下肢功能會受到部分影響，是否須枴杖仍需進一步評估才能判斷等情，經囑託台大醫院鑑定，該醫院八十六年六月二日校附醫秘字第一○五八三號函覆：告訴人下肢機能尚屬正常，髖關節之活動受限會影響其日常生活起居等語，因而認定告訴人右下肢尚未達於毀敗程度，即非重傷害，其取捨此部分證據之論斷及事實之認定暨法律之適用，從形式上觀察，亦無違背經驗、論理及其他法則情形，上訴意旨（三）任意指摘原判決此部分適用法規不當，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十九日