裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1156號民事判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第一一五六號
上訴人龍雲建設開發有限公司法定代理人 陳志鴻 訴訟代理人 謝清福 律師
李振燦 律師 陳志誠 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃丁風 律師
黃敬唐 律師 楊振芳 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十五日台灣基隆地方法院九十年度訴字第三二一號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年八月二十七日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人與被上訴人簽訂合建分屋契約，由於被上訴人請領建築執照所附鑽探報
告並不確實，導致原設計施工方法「預壘樁工法」必須變更為「鋼軌樁工法」，已由設計建築師簽證認可，即須辦理設計變更申請。因設計變更須全體起造人具名申請，其中由被上訴人指定之四人無故拒絕配合，造成工程無法進行，依契約第五條約定，被上訴人應對此損害負賠償責任。對不能開工之損失，經與承包商益力營造有限公司成立調解，賠償其新臺幣（下同）一百三十萬二千元，此部分之損失應由被上訴人負擔。
㈡本件變更設計為符合建築技術安全所致，被上訴人有協力配合申請之義務，有
台灣省土木技師公會（以下簡稱技師公會）鑑定報告及該公會函示可證。證人即結構技師 張培璋 於原法院亦結證稱地下室安全措施之施工方式，建議必須全面重新檢討以確保安全，並建議擋土措施採用主樁橫板條工法（即鋼軌樁工法）設計。該變更亦經原設計建築師 錢宏洋 予以覆核認可，並於建造執照設計建築師簽證負責表用印。至於被上訴人對於負責設計監造之 陳思蓉 建築師不願就上訴人變更之鋼軌樁工法簽證負責，純係被上訴人誤認，況陳思蓉建築師亦於建造執照變更設計申請書用印。被上訴人主張請領設計費上之收據縱有上訴人法定代理人陳志鴻之簽名，因陳志鴻雖為本件合建之前手亙城建設股份有限公司（以下簡稱亙城公司）之合夥股東，並非執行合夥事務之合夥人，對地質鑽探未參與，且被上訴人所提出之現金傳票等資料亦與地質鑽探無關。
㈢技師公會九十二年四月十七日省土技字第一四○一號函說明三中載明：「預壘
樁工法並未有加裝保護套管之工程慣例」，且「本項建議施工保護仍應就現地條件詳予評估始為可行」，原審判決認定原設計之預壘樁工法可視施工情況所需隨時添加保護套云云，係曲解鑑定報告，而有任作主張之違法。否則台灣省土木技師鑑定公會九十二年七月九日（九二）省土技字第二五○六號函說明一又何須載明：「其為引用判決之結論請再參酌前後對照之說明」。再者，鑑定報告雖未載明本件變更工法即為鋼軌樁工法，但依鑑定單位技師公會函示，認為上訴人所提供之建議變更設計方案鋼軌樁工法，按本會調查之地質條件應為可行，只需就止水配套條件予以補充即可。而結構技師張培璋所設計之擋土設施圖面上註明「以前後錯開方式並加作地質改良樁」方式解決木板襯砌困難，及「以混凝土加環氧樹脂填充」之方式當作止水套措施，符合鑑定結果「應再加強止水配套條件方為可行」之要求。
㈣鑑定報告之結論重點係說明在地質鑽探條件經鑑定與原設計時引用之鑽探報告
有明顯差異發生後，基於設計安全考量及設計權責，應由原設計建築師依其專業職權以法定程序辦理變更設計，此為鑑定報告主張就地質條件差異確認前題下應採取之處理程序。故該鑑定報告之結論前題即上位概念是原設計引用之鑽探報告有明顯差異產生後，應變更設計。換言之，所謂基礎工程之擋土工法可以採用各種不同替代方案，並非鑑定之結論，而是在變更設計前題下施工工法之說明，原審未審酌鑑定報告之前題是必須變更設計，錯引說明當結論，對本件一定要變更設計，未予審酌，應屬錯誤。且變更設計，基於安全考量及設計權責，應由原設計建築師依其專業職權依法定程序處理，非兩造所可置喙。是被上訴人一再要求上訴人提出施工安全保證，純屬多餘。此外，內政部營建署函基隆市政府，亦稱：建築物在施工中，如需變更上開防護措施，應依規定重新送審等語，足證本件應變更設計甚明。被上訴人拒絕配合辦理，自屬違約。
㈤上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百三十萬二千元及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠系爭建物之設計圖樣，已約定以宏宇聯合建築師事務所所設計者為準，於有法
令上之變更，雙方始須配合為設計變更之申請。原設計之「預壘樁工法」雖成本較高，惟安全性較佳，上訴人為節省成本，片面變更為「鋼軌樁工法」，不僅「依法」未合，「依約」亦屬無據，原判決依鑑定報告之意見，肯認被上訴人無配合辦理變更之義務，應屬妥當。上訴人徒以主觀臆測之詞，片面指摘原稽。
㈡依系爭鑑定報告，原設計之預壘樁工法及鋼板樁工法並無變更為鋼軌樁工法之
必要。果如上訴人所言，本件需變更設計工法，為何負責設計監造之陳思蓉建築師不願就上訴人變更之鋼軌樁工法簽證負責？㈢上訴人一再指摘鑽探報告不實，為求防水性，有變更施工設計之必要云云。惟
，原地質鑽探報告係亙城公司之股東（陳志鴻占有百分之二十股權）共同出資委託安和工程顧問有限公司製作，經全體股東共同簽名委託制作完成，上訴人之法定代理人陳志鴻係全程參與原設計之地質鑽探，此有陳志鴻簽名之現金支出傳票五紙可證。上開支出項目包含支付建築師設計費、申請公司執照、建照規費、第二期設計費百分之二十及結構技師簽證費，足證陳志鴻確有全程參與原設計之地質鑽探、建照申請及規劃設計等事宜。故地質報告縱有與實際狀況不符，亦不應臨訟藉詞苛責於被上訴人。上訴人主張欲變更之鋼軌樁工法，依鑑定報告及技師公會之函示，均指明上訴人欲變更之工法就系爭基地地質狀況及坐落位置而言，仍有施工管理上之疑慮，並具體指摘上訴人所主張之鋼軌樁工法在設計條件上有不夠周延之工程設計瑕疵。故被上訴人並無配合辦理變更之義務。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：兩造於八十九年八月二十五日簽定合建分屋契約，兩造合建分屋之設計圖樣，約定以宏宇聯合建築師事務所設計者為準，其中地下室開挖安全措施等施工方式之施工法為預壘椿工法及鋼板樁工法。土地所有權人即被上訴人甲○○先於八十六年間與訴外人亙城公司簽立合建契約書，嗣與之解約再與上訴人簽定前開契約書，上訴人法定代理人陳志鴻原為亙城公司之股東，陳志鴻在請領設計費之收據上簽名等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：本件爭點所在為，系爭施工方法之變更是否為建築成規或安全性所必要，被上訴人若不配合是否有違反契約義務？對於不能開工之損失，被上訴人應否負損害賠償責任？㈠按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時
，仍應依建築法有關規定申請辦理，為建築法第三十九條所明定。關於地下室安全措施之施工法如有變動，必須辦理變更設計（原審卷第二十九頁）。依系爭契約第二條第二項約定，請領建造設計費及圖樣以宏宇聯合建築師事務所所於八十九年一月十七日已領取得建築執照，此有（八九）基府工建字第０００九號建照影本可稽（原審卷第七十二頁）。上訴人主張被上訴人申請建照所附之鑽探報告不實，致須變更施工安全措施，並提出建築設計人錢宏洋建築師之「變更設計建築師簽證負責表」為證（原審卷第五十七至第六十三頁）。按系爭合建分屋契約之圓滿履行，雙方當事人均負有協力義務，依誠實信用原則為之，此即系爭契約第五條約定之目的所在。又系爭契約第二條第二項與第五條之約定文義不盡相同，前者在於因法令變更而致增加支出之設計費用由上訴人負擔，後者則在於因變更設計等申請須全體起造人為之，而起造人由雙方當事人指定，兩造有協力義務使其指定之人配合申請變更設計義務，不得無故拒絕，該所指「變更事項」解釋上應由雙方當事人合意亦可，不限於法令上之變更，此由契約第五條約定，如一方提出變更而產生任何費用，提出者應自行負擔全部費用，亦可得知是項變更係指合意變更之情形。故被上訴人負有申請建築執照之義務，若因所附設計圖樣有誤，致須變更設計，而此變更相對於建築安全係屬必要之變更，即變更設計係導因於為符合建築技術安全性等規則，被上訴人即有協力配合申請之義務，若拒不協力履行，則工程將無法進行，抑或不變更設計而施作工程，則有妨害公共安全之虞。
㈡上訴人主張由於被上訴人請領建築執造所附鑽探報告並不確實，導致原設計施
工方法「預壘樁工法」必須變更為「鋼軌樁工法」；而被上訴人則否認上訴人之主張。經查，原法院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果略為：「‧‧‧本案地質條件原設計採用之鋼鈑樁在施工上應符合地質構造施作，但預壘樁工法其水配套條件予以補充，同時應按變更設計程序提請原設計建築師複核同意後按基隆市政府規定程序辦理之；有關擋土措施工法之選定就本案而言，可以採用連續壁、排樁或其他可行之替代方案作為設計施工之考量，而原設計及變更工法均非為唯一選擇及絕對必要之條件，然以設計條件而言，仍須以安全施工可行及經濟性等各方面條件加以評估而提出，就法院函辦意旨而言，鑑定結果對工法之變更並非絕對唯一之考量，但應合乎地質條件、安全考量及法定程序辦理」（見外放鑑定報告第七頁）。技師工會九十二年四月十七日以省土技字第一四○一號函覆本院說明四之㈡載明「地質鑽探報告為工程設計之基本條件，因地質鑽探報告不符經確定者，應請設計建築師重新檢討並考量提出工程變更之處理方案」（本院卷第一五○頁）。因被上訴人原提出之施工法包括預壘樁工法（基地後側及右側）及鋼鈑樁工法（基地左側接鄰一七二巷巷道及面臨明德一路之道路部分，本院卷第七二頁），依鑑定報告所載，鋼鈑樁工法施工應可符合地層構造之施工條件，預壘樁工法及主樁橫板條工法（即鋼軌樁工法）皆有若干缺失。亦即該鑑定報告並未指出本件有應立即變更施工工法之情形。又技師公會前開函示說明四之㈡「因地質鑽探報告不符經確定者，應請設計建築師重新檢討並考量提出工程變更之處理方案」，並未明確指出何種工法較適合本件之情形。是鑑定報告及函示雖表明鑽探報告與現況不符，惟並未如上訴人所主張須變更為鋼軌樁工法；蓋技師公會係函覆「鋼軌樁工法按本會調查之地質條件應為可行」並非「僅鋼軌樁工法係唯一且必須採納之施工法」。
㈢上訴人另主張結構技師張培璋於原審結證指出，本件變更設計係導因原地質鑽
探報告不符，而為符合建築安全規則之必要變更。上訴人質疑原審判決認定原有任作主張之違法云云。查，鑑定報告記載鋼軌樁工法，因礙於本施工法非屬水密性之條件，並不適合運用在開挖深度超過地下水位分佈之基地區域，除鋼軌樁之淨間距空間不足，無法確保施工之垂直度可行性，造成日後木板襯砌有困難外，由於系爭基地之地下水位分佈係在開挖深度以「上」，採用本項工法須對止水方式提出因應配套措施，否則，將來恐有發生施工安全及因抽水產生壓密沉陷損及基地鄰房之危險（外放鑑定報告第六、七頁），足認鋼軌樁工法並非毫非缺失，仍應再加強止水之配套條件方為可行。技師公會九十二年四月十七日省土技字第一四○一號函說明三之㈤固記載：「預壘樁工法並未有加裝保護套管之工程慣例」，且「本項建議施工保護仍應就現地條件詳予評估始為可行」；然並未指出預壘樁工法不可行，僅建議應就現地條件詳予評估始為可行。上訴人據此主張鑑定報告或技師公會已函覆預壘樁工法及鋼板樁工法有變更為鋼軌樁工法之必要云云，其主張實無所據，並不可採。
㈣上訴人再主張技師公會九十二年六月十七日函記載「‧‧‧其重點乃是說明在
地質鑽探條件經鑑定與原設計時引用之鑽探報告有明顯差異發生後，基於設計安全考量及設計權責，應由原設計建築師依其專業職權以法定程序辦理變更設計，此為本會鑑定報告主張就地質條件差異確認前題下應採取之處理程序」，故鑑定報告結論之前題係原設計時引用之鑽探報告有明顯差異，應變更設計云云。按，技師公會之覆函並未變更鑑定報告之結論，僅係就鑑定報告為補充說明；而且技師公會針對本院第三六四一函詢之「地質鑽探報告既有不實，原設計之書、圖是否要設計變更」（本院卷第一四六頁），係回覆「地質鑽探報告為工程設計之基本條件，因地質鑽探報告不符經確定者，應請設計建築師重新檢討並『考量』提出工程變更之處理方案」（本院卷第一五○頁），並無上訴人指稱之「應」變更設計之情事。再者，綜觀鑑定報告全文，其係認為以重新地質調查取樣評估各擋土法之可行性分析，鑑定結果對工法之變更並非絕對唯一之考量，但應合乎地質條件、安全考量及法定程序辦理（鑑定報告第七頁參照）。又鑑定報告明確記載：「以本次鑑定之地質調查結果而言，鋼鈑樁工法施工應可符合地層構造之施工條件。」（鑑定報告第六頁），亦即鋼板樁工法符合本件地質施工條件之結論。故本件地質鑽探報告雖與現況不符，但原設計之施工工法依鑑定報告仍可適用於地質之實際現況，故並無變更施工工法之必要。上訴人雖另以內政部營建署函稱，建築物在施工中，如需變更上開防護措施即應重新送審云云。業如前述，本件原設計之施工工法仍可適用於地質之實際現況，故不必變更設計。上訴人指稱因地質不符，所以一定要變更設計云云，顯與鑑定報告及技師公會之覆函不符，不足憑信。
㈤上訴人主張鑽探報告不實，為求防水性，自有變更施工設計之必要。被上訴人
則抗辯原地質鑽探報告之製作，上訴人之法定代理人陳志鴻均有全程共同參與，故地質報告縱有與實際狀況不符，亦不應臨訟藉詞苛責於被上訴人等語。查，土地所有權人即被上訴人先於八十六年間與訴外人亙城公司簽立合建契約書，嗣解除契約再與上訴人簽定系爭契約書，陳志鴻原為亙城公司之股東，陳志鴻在請領設計費之收據上簽名等情，為被上訴人所不爭執。並有被上訴人提出之陳志鴻簽名之現金支出傳票五紙（本院卷第一六九頁至第一七三頁）為證，其支出項目包含支付建築師設計費、申請公司執照、建照規費、第二期設計費百分之二十及結構技師簽證費，足證被上訴人抗辯定陳志鴻全程參與原設計之地質鑽探、建照申請及規劃設計等事宜，尚非無據。上訴人雖抗辯陳志鴻非亙城公司之執行合夥事務之人，且被上訴人所提出之現金傳票均與地質鑽探無關云云。查，前開現金支出傳票包含結構技師簽證費，依上訴人所主張地質鑽探報告係由結構技師作成，則該費用當然與地質鑽探有關。陳志鴻既參與原地質鑽探報告之製作，縱該報告與實際狀況不符，亦不能完全苛責於被上訴人，被上訴人此部分之抗辯，洵堪採信。
㈥上訴人聲請訊問證人張培璋、錢宏洋、 黃志桐 、 藍靜 、 林啟明 等人，其中張培
璋業於原審到庭作證，錢宏洋為系爭建築物之設計人，黃志桐為鑑定人，藍靜、林啟明二人，上訴人欲其等證明被上訴人不同意辦理變更設計之原因。查，被上訴人拒絕在變更設計申請書上蓋章之原因，業據被上訴人抗辯其認為依約無配合之義務。錢宏洋建築師在建造執照（變更設計）設計建築師簽證負責表蓋章之事實，被上訴人不爭執。而就鑑定報告有疑義部分，業據本院向技師公會函查，並經該公會以公文詳細回覆。本院並將所有之證據資料供兩造為充分之辯論，經踐行應調查證據之程序而為上開事實之認定，事證已臻明確，自無訊問證人之必要。
㈦按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能
舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院著十七年上字第九一七號判例參照）。上訴人未能舉證證明原設計之「預壘樁工法」「鋼板樁工法」不能施做於系爭土地，亦無法證明原設計之施工工法有違反建築安全必需辦理變更設計，則被上訴人要求辦理變更設計將施工方法改為鋼軌樁工法，非屬必要，被上訴人自得不同意上訴人變更之建議。被上訴人之不同意，既未違反契約之協力義務，上訴人以被上訴人違反契約義務致不能開工，請求被上訴人賠償不能開工之損失，於法無據，不能准許。
五、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人以被上訴人未配合辦理變更登記屬違約為由，請求被上訴人給付一百三十萬二千元及遲延利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，於法洵無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月十二日
書記官賴以真