裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審訴字第777號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告邱永燦上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1183號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案含 芬納西泮 成分之錠劑拾顆（總驗餘淨重壹點伍貳壹玖公克）均沒收。
事實
一、甲○○ 知芬納西泮 （Phenazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥芬納西泮之犯意，於民國106年10月8日上午9時許，在新北市新莊區龍鳳公園內，無償讓與 含芬納西泮 成分之錠劑予謝○雯（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）施用。嗣謝○雯於106年10月13日上午9時30分許，為警在新竹市○區○○路○○○號少年之家查獲，並扣得含芬納西泮成分之錠劑10顆（總淨重1.9458公克，總驗餘淨重1.5219公克），始知上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度偵字第1183號卷第3至4頁、第52頁，本院卷第48頁、第54頁），核與證人謝○雯於警詢、偵查及臺灣新竹地方法院少年法庭訊問時之證述情節大致相符（見107年度偵字第1183號卷第5至7頁、第47頁、第65至66頁），並有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061000209號鑑驗書、新竹市警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片6張在卷可證（見同上偵查卷第12頁、第34至38頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)芬納西泮經行政院於102年9月18日以院台法字第1020054835號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年10月21日以院台衛字第1020061685號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第
1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今並未核准於醫藥上使用。查被告轉讓之芬納西非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自轉讓之偽藥甚明。
(二)按毒品危害防條例制第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓芬納西泮之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，且縱成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，本案被告轉讓芬納西泮之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有偽藥芬納西泮之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。起訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人轉讓第三級毒品予未成年人罪嫌，容有誤會，惟起訴之社會基本事實既屬同一，且本院已對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第48頁），並予被告就此部分為充分之辯論，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條。
(三)再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用（最高法院101年度台上字第6062號判決要旨參照）。查本案被告轉讓偽藥芬納西泮之對象少年謝○雯，於案發時係未滿18歲，然揆諸上揭判決意旨，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。另本案既適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，依上揭法律整體適用不得割裂原則，縱被告於審判中自白，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
(四)被告前因施用毒品案件，經本院以102年度審簡字第1873號判決判處有期徒刑6月確定，於103年9月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(五)爰審酌被告非法轉讓芬納西泮予他人，影響國民健康及社會秩序，且漠視相關禁制法令，毒害他人，應予非難，惟念及被告轉讓之偽藥數量甚微，且犯後坦認犯行，已見悔悟，態度尚可，復參酌其智識程度、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案含芬納西泮成份之錠劑10顆（總淨重1.9458公克，總驗餘淨重1.5219公克），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官黃聖到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第二十一庭法官余欣璇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾彥碩中華民國107年9月19日附錄本案所犯法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。