裁判字號：最高法院88年台上字第7592號刑事判決
裁判日期：民國88年12月30日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七五九二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第五九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一七八一、一八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 詹明興 、 詹金城 （ 詹某 二人均追緝中）等三人，共同基於意圖營利之概括犯意，先於民國八十五年十二月間，由詹明興在泰國以每兩新台幣（下同）一萬五千元之價格，購得重約四兩之毒品海洛因，匿塞於煮熟之螃蟹腳內，並交由甲○○於同年十二月五日自泰國搭機由桃園中正機場夾帶而私運入境後，於同年十二月中旬某日將毒品海洛因交與詹金城，販賣其中一兩多重之海洛因予綽號「漏屎」之男子。嗣甲○○、詹金城二人再分別於八十六年一月二日、四日出境前往泰國，並於同年一月二十三日在泰國曼谷沙和得大廈二一○七室，與詹明興及上訴人乙○○會面，因詹明興等人表示渠等走私進入台灣之海洛因欲找人販售，乙○○遂與詹金城、詹明興、甲○○等人共同基於販售毒品圖利之概括犯意，由乙○○於泰國交付000000000號呼叫器號碼，囑甲○○返台後將毒品交與持機之人。甲○○於同月二十三日返國，與持機人無法搭線，乙○○遂於泰國另電囑 陳舜馥 （業經原審判處幫助販賣毒品罪刑確定）向甲○○取貨；陳舜馥即於同年一月底與甲○○聯絡，向甲○○取得該三兩重之海洛因，並依乙○○囑託，於翌日轉交予乙○○指定之人。待八十六年二月十七日乙○○回國後再轉交乙○○，以每兩十二萬元之價格，售賣予不特定之人圖利。甲○○復於同年二月五日再出境至泰國與詹明興、詹金城會合，仍以同一夾帶方式，由甲○○於同月二十七日夾帶毒品海洛因（驗餘淨重七二‧五八公克），及化學合成類麻醉藥品之美沙酮（又稱美沙冬）二瓶，由桃園中正機場私運入境，並欲將該毒品海洛因交與乙○○售賣；美沙酮則欲交付乙○○轉交其友人解毒。乙○○乃電請陳舜馥向甲○○拿取海洛因及美沙酮，甲○○與陳舜馥遂約定於同年三月一日晚上十一時三十分許，在嘉義市○○○路與忠孝路口接洽交貨事宜，惟經警監聽得知，前往現場埋伏而查獲等情。因而撤銷第一審此部分之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定上訴人乙○○於八十六年二月十七日取得甲○○輾轉交付之毒品海洛因後，已以每兩十二萬元之價格出售予不特定之人圖利等情，係以上訴人甲○○於警訊時供稱：「詹明興、詹金城告訴我，乙○○每兩海洛因在台灣賣新台幣一十二萬元」等語，為唯一之憑據。然上訴人甲○○之上開供詞，因係得自他人之陳述，其真實性如何，無從遽為判斷。又依原判決所認定之事實，上訴人乙○○並未參與其他共犯第一次販入毒品部分之犯行。如果無訛，則乙○○意圖販賣而取得上開毒品後，已否進而為賣出之行為，與其此部分（即第一次）之犯行應如何論罪，至有關係，且涉及上開二兩餘之毒品是否仍在乙○○持有之中，而應依法諭知沒收銷燬及其如已販賣而有所得，應否沒收販賣所得等問題，自應詳察審認。原審並未調查其他必要之事證，說明甲○○上開得自傳聞之供述是否確與事實相符，遽採為認定事實之基礎，難謂已符採證法則。㈡原判決於事實欄內係認定上訴人乙○○自八十六年一月二十三日始與上訴人甲○○及詹明興、詹金城等人共同謀議販賣毒品圖利，而就之前甲○○、詹明興、詹金城於八十五年十二月間販入、運輸毒品及私運管制物品（毒品）進口等犯行部分，則未參與；然於理由欄內，則說明上訴人乙○○、甲○○與詹明興、詹金城等人，對於上開犯行，均應論為共同正犯，非無事實與理由不相適合之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依公布施行後之規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月七日