裁判字號：最高法院90年台上字第4695號刑事判決
裁判日期：民國90年08月01日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十年度台上字第四六九五號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月二十七日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第七八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一七八一、一八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（即甲○○）部分本件原判決認定：㈠上訴人甲○○與 詹明興 （第一審法院另案審理）、 詹金城 （通緝中）等三人，共同基於意圖營利及販賣、私運之概括犯意聯絡，先於民國八十五年十二月間，由詹明興在泰國向當地不詳姓名之人，以每兩新台幣（下同）一萬五千元之價格，購得重約四兩之毒品海洛因，藏匿於煮熟之螃蟹腳內，交由甲○○於同年十二月五日自泰國搭機由桃園中正機場夾帶而私運入境後，於同年十二月中旬某日，將該海洛因交與詹金城，由詹金城在嘉義市○○路○○○巷○○號其二人共同租居處，販賣其中約一兩多重之海洛因予綽號「漏屎」之不詳姓名成年男子（尚未取得價款）；剩餘之約二兩重多海洛因，則於八十五年十二月底，由甲○○與詹金城共同攜往嘉義縣民雄鄉平和村十五之二號甲○○以前經營之木材工廠藏置。嗣於八十六年一月底，再由甲○○將該二兩餘之海洛因經由 陳舜馥 （業經原法院前審判刑確定）等人，於八十六年二月十七日乙○○返國後，轉交乙○○持有，擬伺機販售。㈡甲○○復承上揭概括犯意，於八十六年二月五日，再出境至泰國與詹明興、詹金城會合後，仍以煮熟之螃蟹腳夾帶之同一方式，於同年二月二十七日由甲○○將伊等在泰國販入之毒品海洛因，及化學合成麻醉藥品美沙酮（又稱美沙冬）二瓶，由桃園中正機場私運入境，將之藏匿於嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山二三一號住處，擬將該毒品海洛因交與乙○○販賣，美沙酮則欲託由乙○○轉交友人 吳鶴男 解毒，嗣甲○○與乙○○聯繫後，乙○○電請陳舜馥向甲○○拿取海洛因及美沙酮，甲○○復與陳舜馥取得聯絡，並約定於八十六年三月一日晚上十一時三十分許，在嘉義市○○○路與忠孝路口接洽交貨事宜，陳舜馥依囑赴約，惟經警監聽得知，前往埋伏而當場捕獲，並起出海洛因一大包（驗後淨重七十二‧五八公克）、美沙酮二瓶及螃蟹腳一盒等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論該上訴人以共同連續販賣毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人甲○○第二次罪行部分，係於八十六年二月二十七日，將其在泰國販入之毒品海洛因及化學合成麻醉藥品美沙酮（均屬我國政府公告之管制進出口物品），同時夾帶私運返台等情，倘屬無訛，則甲○○此部分私運海洛因及美沙酮之犯行，係一行為同時觸犯行為時之肅清煙毒條例第五條第一項運輸毒品、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之輸入化學合成麻醉藥品（與藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥，係屬法規競合）及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口等三罪，應依想像競合犯之規定，從一重之運輸毒品罪處斷，所犯運輸毒品罪復與該次之販賣毒品罪部分，有牽連犯之關係，應從較重之販賣毒品罪處斷。乃原判決於理由欄內，竟另就上訴人輸入美沙酮部分，說明該部分係藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之輸入化學合成麻醉藥品及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口等罪之法規競合，而依重法優於輕法之原則，擇一論以輸入化學合成麻醉藥品罪云云（見原判決第十三頁第五至十二行），非無適用法則不當之違法。㈡供販賣、運輸毒品所用之物，應予沒收，肅清煙毒條例第十三條第一項規定甚明；此項規定係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用。原判決就上訴人運輸毒品所用之螃蟹腳一盒，未優先適用肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，竟援引刑法第三十八條第一項第二款為沒收之依據，揆諸上開說明，其法律適用，自有欠當。又按毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然。依卷內資料，上訴人甲○○第二次在泰國販入並運輸返台而為警查扣之海洛因，經法務部調查局鑑驗結果，其淨重為七十二‧五八公克；包裝重為十二‧一公克（見第一審卷第八十三頁），原判決僅就該海洛因之淨重部分諭知沒收銷燬；而對於法定應宣告沒收之外包裝部分，既未於事實及理由欄內，為明白之認定及說明，且未於主文欄內併為沒收之諭知，亦有判決不適用法則之違誤。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於該上訴人部分，仍有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以共同意圖販賣而持有毒品罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。係以共同被告甲○○及已定讞之共犯陳舜馥於警訊及檢察官偵查中之自白，暨警方監聽共同被告甲○○住宅之0000000號電話之通話內容譯文，及上訴人乙○○與甲○○二人之入出境端末查詢表等，為其所憑之證據，並敘明其得心證之理由。對於上訴人乙○○辯稱：伊並未囑咐陳舜馥向甲○○拿取海洛因，甲○○攜帶毒品入境之事，伊完全不知情，於警訊曾受刑求云云，認係卸責之詞，非可採信。又以證人 張鳳娟 於原法院前審調查時證稱：陳舜馥於七十六年間從事股票交易，未見陳舜馥與乙○○之間，有相互調錢週轉之情形等語，因與上訴人乙○○有無本件犯行之待證事實，並無關聯，尚不足為有利於該上訴人之證明。亦已依據調查之結果，分別予以指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴人乙○○上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月六日