裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審訴緝字第151號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄102年度審訴緝字第151號
102年度審訴緝字第152號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告余家棟指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：101年度毒偵字第5356號、第5829號），本院合併審理，因檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭認為適當，裁定由受命法官進行協商判決程序，於中華民國102年12月31日下午4時在本院刑事第二十一法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：
法官曾建豪書記官葉姿敏通譯張育慈法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：余家棟施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑壹年伍月；得易科罰金之貳罪，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、犯罪事實要旨：
余家棟前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年5月15日執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢5年內即98年間，再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。詎仍不知悔改，在下列時、地，分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於101年9月14日上午4時許為警採尿回溯72、96小時內之某時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之1住處內，分別以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，以及將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於101年9月14日上午4時許，在高雄市○○區○○路與○○路口，為警盤查，經徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於101年10月16日下午4時23分許為警採尿回溯72、96小時內之某時許，在其上址住處，分別以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，以及將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於101年10月
16日下午4時許，在高雄市○○區○○街與○○路口處，因違規停車遭警盤查，經徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款。
四、附記事項：㈠按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪
併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357號判決意旨可資參照）。被告前於98年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定（確定日期為98年6月29日）（下稱第1案）；於99年間，又因施用毒品案件，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑1年確定（下稱第2案），上開3罪接續執行，於100年9月12日縮刑期滿執行完畢；復被告另於97年1月至98年10月間，因竊盜等案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑11月、
9月、9月、8月、8月、8月、8月、8月、8月、8月、4月、7月、6月、6月、6月（尚未執行完畢，下稱第3案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告既於第1案判決確定前另犯第3案部分之罪，且該罪符合定應執行刑之要件，則第1案、第2案固因先確定而於形式上予以執行，惟俟第3案有罪確定後仍有經檢察官聲請定應執行刑之可能，是揆諸上開說明，仍應依刑法第53條規定，就判決確定前所犯數罪定其應執行之刑，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪（第1、2案）已執行完畢，而認有累犯規定之適用。從而被告犯本案之罪時，尚不宜論以累犯並加重其刑，公訴意旨認本件構成累犯，容有誤會。
㈡被告為本案犯行後，刑法第50條規定業於102年1月23日經
總統以統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於
000年0月00日生效施行，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯罪數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增訂為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，再者，行為人縱於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。是以，經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利，從而，依刑法第2條第1項但書規定，本院自應適用裁判時現行刑法第50條規定，就不得易科罰金之罪，與得易科罰金之罪間，毋庸諭知其應執行之刑，然不得易科罰金及得易科罰金之各罪間，因無上開修正後刑法第50條第1項但書規定之情形，自仍應就此定應執行刑。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國102年12月31日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
書記官葉姿敏法官曾建豪以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第
2款、第4款、第6款、第7款所定情形，或協商判決違反同條第2項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月31日
書記官葉姿敏附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。