最高法院102年度台上字第4115號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第4115號刑事判決

裁判日期：民國102年10月09日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一一五號上訴人 許瑞洋 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月三十日第二審判決（一０二年度侵上訴字第七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二二五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載主觀上認知實際上未滿14歲代號00000000（民國85年10月下旬生，人別資料詳卷，下稱Ａ女），係14歲以上未滿16歲之女子，竟分別對Ａ女為性交行為2次之犯行，事證明確，因而維持第一審變更起訴法條（經公訴檢察官於第一審審理期日變更起訴書原引強制性交法條為加重強制性交法條，見第一審卷第159頁），論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交2罪，均處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人領有中度肢體障礙手冊，難與異性正常交往，自難苛責其尋求男女愛情之行為，且Ａ女前後與4名男性網友從事性交，上訴人已盡最大能力與Ａ女家屬洽談和解，遭Ａ女拒絕，因和解金額新台幣（下同）76萬元較同案其他被告3人（均另經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定）之和解金10至30萬元為高，實非上訴人所能負擔，顯見Ａ女及其家屬故意刁難，令人扼腕；以上訴人犯行輕微，經此教訓，信無再犯之虞，非不可附條件諭知緩刑。原判決未說明不諭知緩刑之理由，自屬理由不備等語。
三、惟按：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件第一審量刑時，已審酌上訴人主觀上認知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，對兩性關係及性行為之智識及判斷能力，尚屬懵懂而未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟為滿足個人性慾而未違背Ａ女意願對Ａ女為性交2次，影響Ａ女之身心健康及人格發展，且案發後未與Ａ女家屬達成和解，兼衡上訴人犯後仍否認知悉Ａ女年齡，未見悔意等一切情狀，原審因認第一審之量刑為妥適，乃予維持，經核其量刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權，難謂有違法情事。且是否宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原審未宣告緩刑指為違背法令，且原判決既未宣告緩刑，原即無須說明不宣告之理由，上訴意旨執此指摘原判決理由不備，要非合法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，無非係就原審職權之適法行使，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官楊力進法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十六日
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