裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第415號民事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第415號上訴人 廖登濃
廖丁錡 廖玉女 上三人訴訟代理人 吳紹貴 律師
陳俐均 律師被上訴人祭祀公業 廖烈美 法定代理人 廖財舜 訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 李柏松 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年8月12日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2341號第一審判決提起上訴，本院於101年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力（最高法院98年度台上字第2089號判決參照）。本件被上訴人祭祀公業廖烈美經查雖尚未辦理登記為祭祀公業法人，但依首揭說明，該公業既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業名義祭祀公業廖烈美為被上訴人，並以其管理人為其法定代理人，先予敘明。
二、次按當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前，當然停止；而當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理權消滅而當然停止；又當事人之新任法定代理人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項及第176條分別定有明文。查本件被上訴人之主任委員（管理人）即法定代理人原為 廖瑞 停，嗣於本院審理中改選變更為廖財舜，並經臺中市西屯區公所於100年11月11日同意備查，且已由廖財舜於100年12月1日具狀向本院聲明承受訴訟等情，有臺中市西屯區公所函影本暨廖財舜之聲明承受訴訟狀各1份附卷可稽（見本院卷第37、46頁），核與上開規定尚無不符，自應准許。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為
被上訴人所有，有土地登記謄本可稽。本件上訴人就系爭土地並無合法占有之權源，竟於系爭土地如原判決附圖編號B所示部分搭蓋鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），被上訴人知悉後遂委請陳益軒律師以（99）銘律字第0703號律師函，函請上訴人於99年7月31日前將系爭鐵皮屋拆除，然上訴人於收受該律師函後仍置之不理。被上訴人自得以土地所有權人之地位，請求上訴人拆除系爭鐵皮屋，並將該部分土地返還被上訴人。
㈡有關上訴人所占用之系爭土地所在地，確實於81年間，因協
議處理收回大公土地時，即已由兩造合議由被上訴人取回此部分土地之使用權，詎上訴人於98年間，私自再行非法占有使用，說明如下：
⒈上訴人於原審所提「被證一」之62年實測平面圖，其原用
意係被上訴人擬就當時實際占用大公土地之人，依其占用之面積收取租金，因而所為之調查實測圖，並非上訴人所謂之分管協議書實測圖，是其於原審抗辯謂此部分為分管協議云云，即有不實之處。且就上訴人之被繼承人 廖棟樑 部分，經由調查之結果，雖有占用大公之面積達110平方公尺，然就此部分，其自始至終均不曾繳納過任何租金，何來有合法使用之權源？⒉又依祭祀公業廖烈美管理委員會派下員於81年8月23日舉行
之臨時會議（下稱81年臨時會議）紀錄記載：「決議：㈠大公土地不含公廳兩旁平房）由占有人各自買回」等語，則當時之所以會召開該次臨時會議並決議由占有人各自買回，目的即是要解決原有「大公」土地遭占用要求討回所產生之困擾。而經該次會議已產生共同之決議，即由各分管人買回各自使用占有之土地，是縱認有上訴人所稱之62年分管協議，然依81年臨時會議決議，實已將上訴人所稱之62年分管協議（按被上訴人否認有此分管之協議存在）取代，該分管協議亦已失效。若非如此，81年臨時會議即無任何召開之實益，亦即該62年之分管協議未失效，則原來之爭議仍會存在。
⒊再者，被上訴人於76年間因宗祠重建申請建造執照時，必
須辦理有關大公土地之分割及測量，而當時上訴人之父廖棟樑實際占用大公土地之範圍，已由62年占用之範圍退縮至僅剩同地段1918地號土地（下稱1918地號土地）面積之範圍，對系爭土地事實上已無得繼續使用之合法權源，證人 廖登球 乃當時負責辦理有關該筆土地建造執照及測量、分割申請之人，對上訴人之被繼承人廖棟樑於當時所作土地退縮使用之事實，均知之甚詳。則不論依70年實測明細圖或為76年宗祠新建申請建造執照之測量分割，上訴人占用之範圍，實際上均已不包括系爭鐵皮屋之面積範圍，甚已退縮至1918地號土地面積之範圍而已，且依81年臨時會議係決議「大公土地（不含公廳兩旁平房）由占有人各自買回」，是上訴人依其占用範圍只能買回1918地號土地部分，惟被上訴人慮及上訴人之被繼承人曾因宗祠興建有退縮其原來占用範圍，故對其有所補償，始以同地段1917-20地號土地（下稱1917-20地號土地）一併出售予上訴人，否則上訴人豈有別於其他派下員而得以購買非其占用範圍土地之可能。
⒋又81年臨時會議後，並無針對上訴人於法定空地範圍內無
法買回一事再作成新的決議，倘若有上訴人所言新的決議，既是攸關兩造權益至鉅，豈有不為保存或特別載明於兩造土地買賣契約書之理？又所謂大公土地「本次決議若無法買回者得保留」，亦非指占用人於有無法買回之情況下，仍得繼續占用其原來占用之範圍而為使用收益。且「占用面積依 廖丁蟾 62年測圖為準」，僅是換算另以其他空地依面積比例分配之依據而已，此觀81年臨時會議決議內容載明「若有加建影響權益需拆除」、「公廳兩旁平房住戶換到南邊空地依面積比例分配」等內容即明，此一事實，亦有證人即時任被上訴人管理委員會主任委員職務之 廖財華 可資證明。
⒌因兩造當時確有上開協議，上訴人始得以優惠之價格購得
原「小公」所占用之89平方公尺土地外之其餘92平方公尺土地。又此部分事實，亦可由其後上訴人確有歸還系爭土地予被上訴人，並未續行占有使用，而係於98年間利用被上訴人就此部分土地未有使用之機會下，再行重新建造可證。按系爭土地上原有之建物係土造房屋，因建造年久，而於80年間時即已不曾供上訴人實際居住使用，上訴人即已任其荒廢，其後於84年間上訴人與被上訴人完成土地買賣契約書後，因兩造確已約定由上訴人歸還該部分之占用土地，是上訴人就其上原有之土造房屋，更是未加整理修建，任其荒廢及傾倒，因而雜草叢生，一度為台中市政府環保局要開單告發，致其後上訴人早在84、5年間，即予以拆除。上訴人主張係九二一地震之時，方因倒塌予以拆除重建，即有不實，蓋早於九二一地震之前，該土造房屋即已呈現倒塌之情形，其後並為上訴人為免遭受環保局之開單予以拆除，至98年始私自再為占用，並建造系爭鐵皮屋。若系爭土地自始至終均為上訴人所占有使用，何以遲延十多年之後，始行重建？是證上訴人之主張顯無理由。⒍又上開事實，除參上訴人於原審所提出之「被證七」之土
造房屋照片，可證明系爭土地上，原有建物確係土造房屋，且已呈現倒塌情形，並非完整可供使用之情形外；另參被上訴人所提出之谷歌公司於98年間所拍攝之街道圖，亦可證原有建物確實早已拆除，並非存在；而證人即前主委 廖瑞停 ，因其住處即位於系爭土地旁，就上開事實亦知之甚詳。則衡情以論，苟當時兩造間未有上開81年間協議存在，上訴人殊無以僅市價六成五之價格，購得其從未占有使用之其餘92平方公尺，亦無將原所占用之所在地歸還於被上訴人之必要。僅因原大公土地遭占用之面積甚大，且大公土地收回被占用並改建公廳之後，已無其餘土地讓占用人按其原有占用面積購得，是方由上訴人購得上開92平方公尺之土地。至證人 林柏君 代書於本院101年1月12日準備程序關於上訴人何以於84年8月22日簽訂買賣契約書並辦理所有權移轉登記之面積會高於62年實測平面圖編號48占有之面積部分所為之證述，均有避重就輕之嫌，蓋上訴人購得上開92平方公尺土地之由來，已如前述，是證人林柏君代書謂「應該是每位派下員可以買回其實際占用的位置」等語根本與常理不符，且亦顯與原有81年臨時會議所欲解決原有大公土地遭占用取得改建公廳之事實相違背，故就此部分之說明，應屬證人林柏君代書個人之認知所為，並非事實，而不可採。
㈢綜上，上訴人確無占有使用系爭土地之合法權源，爰依民法
第767條第1項前段規定，提起本訴，並聲明：上訴人應將坐落系爭土地如原判決附圖編號B所示之房屋（面積0.0082公頃）拆除，並將該部分土地返還被上訴人；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠按當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者
，應受其拘束。民事訴訟法第270條之1第3項前段定有明文。查被上訴人之派下員間就祭祀公業土地實際占用情形，經全體派下員約定範圍占用系爭土地所做之分管協議，即上訴人於原審所提出被證一之實測平面圖，業經原審於100年1月27日言詞辯論程序時經兩造肯認並列為不爭執事項，後經兩造再就本案復行交換書狀及進行審理，被上訴人均無否認62年實測平面圖確為分管協議之占用範圍約定，孰料被上訴人竟又於本院審理時再行否認該62年實測平面圖係屬占有人間之協議分管圖，除違反誠信原則外，並與上開法令規定不符。又被上訴人主張前揭62年實測平面圖僅係當時為收取租金而調查實際占用之實測平面圖亦非事實，蓋被上訴人之土地對各派下員各自占有使用範圍，從未向派下員等收取任何租金，各派下員均僅依所實際占用面積換算地價稅分攤之，故被上訴人空泛主張其僅係為收取租金而繪製該實測圖等而非有任何分管之協議，更顯無據。
㈡上訴人占有系爭大公土地係經全體派下員合意之分管協議而
來，雖因所占有如原判決附圖編號B所示部分位於法定空地而無得由上訴人取得所有權登記，惟上訴人仍得依據派下員間之分管協議繼續占有該部分土地：
⒈被上訴人之祭祀公業土地，除已同意由派下員私有之小公
土地外，大公土地於早期均已由各派下員各自占有，並於62年時由派下員廖丁蟾依據各派下員所占有使用之土地位置及面積繪製62年實測平面圖，其中上訴人之先祖廖棟樑即係就62年實測平面圖中編號48之土地占有使用。而各派下員亦係依照62年實測平面圖所繪製之面積核算應繳納之稅款，且數十餘年來所有派下員對於依62年實測平面圖而實際占有使用位置及面積所核算應繳納之相關地價稅稅款均未有任何反對意見，顯見各派下員對於62年實測平面圖上所繪製之派下員占有大公土地位置及面積均已認同而無異議，各派下員對所占用之土地及面積確實已有分管之協議無疑。又62年實測平面圖所繪製及記載各派下員所實際占用之位置及面積係屬派下員已成立之分管協議，此亦經雙方當事人於原審確認不爭執，更足認62年實測平面圖確係經所有派下員肯認而成立之分管協議圖，則上訴人嗣接續廖棟樑依62年實測平面圖繼續占有使用系爭土地本屬有據。
⒉被上訴人之派下員確已於62年成立分管協議，並由各派下
員依該分管協議所約定實際占用範圍繼續使用大公土地，惟嗣後因被上訴人於76年進行宗祠重建，為使派下員得實際取得所占有大公土地之所有權，故乃由公廳旁大公土地之使用人於81年召開臨時會議作成決議，約定大公土地由占有人各自買回，占用面積則以廖丁蟾62年實測平面圖為準，亦即係以62年實測平面圖上所載大公土地占用位置及面積而由各該占有人買回大公土地，其後被上訴人並委由一同參與該臨時會議之林柏君代書協助進行土地分割及過戶事宜。嗣經林柏君代書於辦理分割及進行移轉所有權登記程序時，始發現公廳之重建造成部分公廳旁大公土地依建築法規定變為法定空地而無法進行分割、移轉，並導致部分土地實際占有人無法依據81年臨時會議決議內容買回所實際占用之大公土地位置及相當面積，林柏君代書乃向當時之主委報告上情並經占有人繼續召開幾次協調會議，而協議由占有人依現況即原實際占用位置繼續使用土地。上開情形，業據十幾年來均受被上訴人委託處理土地相關事宜，於被上訴人與大公旁土地占有人召開81年臨時會議後，亦受被上訴人委任處理相關土地分割及辦理移轉事宜，對於辦理分割及移轉程序時所發現之法定空地無法移轉爭議相當明瞭之林柏君代書到庭證述甚詳，可見上訴人占有系爭無法買回而屬法定空地之土地乃於法有據。益見，81年臨時會議並非為解決大公土地遭占用產生之困擾，而係為使占有人得取得占用之大公土地所有權等目的而召開，被上訴人竟一再混淆指稱81年臨時會議召開之目的，其所指述顯有誤解。
⒊承前，被上訴人為使占有人得確實取得實際占用地之所有
權，乃再於81年臨時會議中約定買受之土地價格「二十米路旁每坪新台幣20萬元正，十二米路旁每坪新台幣14萬元正（深度20米）…其餘依公告現值繳納土地價款……」，兩造於84年簽訂土地買賣契約書時，土地價款即以81年臨時會議決議內容為基準；惟因其中1918地號土地係屬小公土地，即被上訴人早已分出於派下員私有，僅仍登記於被上訴人名下之土地，故價格部分僅以前開議價之兩成五作為買賣價款，另1917-20地號土地本即為上訴人所實際占用之大公土地，兩造乃同意再以前開議價之六成五作為買賣價款而簽訂買賣契約。而1918地號等小公土地既早已由被上訴人分給上訴人所私有，則早至62年進行分管協議時，被上訴人所有派下員間對於小公土地部分即無庸再進行分管協議，亦即62年實測平面圖為派下員對大公土地實際占有位置及面積之確實使用情形，62年實測平面圖上所記載者與小公土地完全無涉，此亦已為證人林柏君代書到庭具結證明無誤；是1918地號土地之面積本即無得算入62年分管圖內，惟被上訴人卻一再混淆爭執1918地號土地之位置及面積，且又錯誤計算論述有關1918地號土地與本案爭執之關係，其顯係無法釐清本件事實且有故意混淆本案調查之嫌。
⒋另按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公
業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828條規定自明。最高法院93年度台上字第1817號判例意旨參照。是祭祀公業就其財產之處分，包含分管協議內容之劃分約定或變更均應經全體派下員同意始得為之。經參酌81年臨時會議之記錄記載，該次臨時會議並未經全體派下員出席，出席人員僅有 廖財港 等22位公廳旁大公土地使用人，則81年臨時會議既未經全體派下員決議通過，該決議即非屬有效決議。再者，被上訴人於62年之分管協議後即未再針對系爭土地另行成立與前開約定有所抵觸之約定，則62年之分管協議既係由所有派下員成立之分管協議，自仍對所有派下員繼續發生效力。故被上訴人主張62年分管協議已經81年臨時會議決議取代云云，亦於法無據。㈢又上訴人按62年實測平面圖所在位置及面積合法占有系爭土
地，數十餘年來均未有停止占有情事，上訴人持續占用事實明確，被上訴人亦從未向上訴人表示收回上訴人所占用土地之意，顯見上訴人占用事實仍為持續且並未中斷：
⒈上訴人及其先祖早已於62年分管協議實測平面圖做成時即
持續合法占用登記於被上訴人名下之土地，其中包含大公土地即1917-20地號土地及系爭土地與已確定由派下員私有之小公土地即1918地號土地，上訴人所占有之狀態持續至今從未變更。雖上訴人所興建之房舍前於88因年九二一大地震倒塌破敗，惟因上訴人經濟狀況不佳而無法立即就倒塌房舍進行整修修建，直至99年始確實進行建物之修復，故上訴人實際上從未停止占用系爭土地，該倒塌廢棄之建物所在地仍屬上訴人持續占用中，並不得由被上訴人任意做出上訴人有停止占用土地之推論，更遑論推論出上訴人有歸還土地予被上訴人之情形。
⒉再經證人廖財華之證詞可知，被上訴人亦從未向上訴人要
求返還該已傾壞建物所在地之土地，顯見上訴人確實持續占有使用1917-20地號與系爭土地等大公土地，直至上訴人於99年時因經濟狀況改善始於原占有位置依土角厝原有地基、界線所重行搭建，上訴人並無逾越原占有位置及新增建築面積，當屬繼續占有無誤。另參以證人廖瑞停之證詞亦可知，上訴人所占用之部分土地上建物因年久失修及地震導致崩塌，曾招致環保局來函要求限期改善，而該改善之措施亦係由上訴人自行進行清除，而非由被上訴人為之，顯見系爭土地確係由上訴人實際占有，且上訴人亦從未放棄對之占有之權利，故上訴人始需將系爭土地上之廢棄材料予以清除，此更可證上訴人對系爭土地之占有使用情形從未中斷。
⒊又證人 林代書 亦到庭證稱「協議由占有人照現況繼續使用
，但日後如果所有權人要『全部重建』，就要退縮到法定空地外」等語，足見僅有大公土地上之全部建物要進行全部重建時，所有占有法定空地之派下員始不得繼續使用該法定空地，則上訴人既僅有修建部分傾壞建物，並非全部派下員就所占用之法定空地上建物全部重建，依被上訴人與占用法定空地之占有人之協議可知，上訴人當得繼續依62年實測平面圖所占用之位置及面積繼續占用系爭土地無疑。
㈣62年實測平面圖係就各派下員所實際占用之大公土地位置及
面積而由派下員廖丁蟾所如實繪製而來，而70年實測明細圖則係對早期已由祭祀公業同意由派下員所私有之小公土地而繪製，兩者並未衝突矛盾亦無可能發生70年實測平面圖有取代62年實測平面圖之分管協議之情：
⒈被上訴人之祭祀公業土地中，其中部分土地早期已由被上
訴人同意由部分派下員私有劃分使用，此即屬小公土地，70年土地實測明細圖即為被上訴人之派下員所占有且已由被上訴人同意由派下員私有之小公土地劃分明細圖。而81年臨時會議係將祭祀公業土地中大公土地除公廳之位置外，為使各派下員得確實取得所占用大公土地之所有權目的而召開，故70年實測明細圖有關小公土地劃分即與81年臨時會議之召開目的無涉。僅於林柏君代書受委任執行81年臨時會決議內容而辦理大公土地分割過戶程序時，始一併將小公土地與大公土地辦理過戶登記予各派下員。再經林柏君代書到院證稱可知62年實測平面圖與70年實測明細圖確實分別為大公與小公土地之平面圖，更足證70年實測明細圖之小公土地確與81年臨時會議無涉，70年實測明細圖更無可能為任何派下員間新的分管協議。
⒉再將原判決附圖、62年實測平面圖與70年實測明細圖相互
核對即可知，原判決附圖中1920-6（G）部分即為62年實測平面圖中位於編號（48）及1920-6地號中間之狹長土地，亦為70年實測明細圖中1918地號土地右上方之狹長土地。故62年實測平面圖編號48即為原判決附圖中1917及1917-20地號之位置無疑，而原判決附圖中1918地號則係62年實測平面圖中1920-6地號之右上半部；則如依被上訴人主張70年實測明細圖之位置與面積始為占有人退縮後所實際占用之位置，則何以上訴人於81年臨時會議後，卻得就70年實測明細圖中1918地號上方狹長土地之左側位置即原判決附圖中1917-20地號土地辦理移轉登記？顯見被上訴人提出之70年實測明細圖確實並非占有人所實際占用之位置。
㈤上訴人占有系爭土地既係經派下員間所合意之分管協議而來
，實際占用大公土地之情形歷經數十餘年亦從未變更，上訴人占有系爭土地當屬合法有據，被上訴人依民法第767條第1項前段請求上訴人拆屋還地當屬無理：
⒈如前所述，被上訴人祭祀公業之派下員間就所占用祭祀公
業大公土地之位置及面積既經所有派下員認可，並經派下員廖丁蟾繪製62年實測平面圖確認，而所有派下員亦係依該實測平面圖上所載位置及面積核算應繳納比例之地價稅，足見所有派下員對於該62年實測平面圖為派下員之分管協議並無爭議；且81年臨時會議之召開本即係為使所有派下員得取得實際占有土地之所有權，而該臨時會決議內容所依據者亦為62年實測平面圖所載之位置及面積，此除可查81年臨時會議紀錄外，亦經林柏君代書到庭證述可確認；如派下員間對於62年實測平面圖從未有任何共識與協議，81年臨時會議根本無須以62年實測平面圖作為各自買回位置與面積之基準，在在可證62年實測平面圖係屬派下員間之分管協議圖無誤。
⒉其後，因系爭土地有部分為法定空地，致上訴人無法買回
所實際占用之土地，此情形已由林柏君代書向當時之主委報告，且於徵詢建築師以縮小法定空地方式使上訴人取得系爭占用土地未果，始由派下員召開其他協調會議並協議由上訴人按現況繼續使用。故上訴人使用系爭土地既係依據分管協議而來，且亦經派下員間協議繼續占用，當即非屬無權占用，又上訴人占用系爭土地之事實從未變更，則被上訴人以上訴人無權占用系爭土地而主張應返還予被上訴人，即屬無由等語，資為抗辯。
㈥並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回；並陳明如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡坐落系爭土地如原判決附圖編號B所示部分，面積0.0082公
頃之建物為上訴人3人所共有之未辦理保存登記之建物，該建物係上訴人3人於99年間所新建，該部分土地係屬於被上訴人之法定空地。
㈢被上訴人之派下員廖丁蟾曾於62年間就系爭祭祀公業土地派
下員使用位置及面積繪製實測明細圖（詳原審卷第42頁）。而依該62年實測平面圖，上訴人之被繼承人廖棟樑於當時實際占用土地如該圖所示編號48號部分土地，面積110平方公尺。
㈣被上訴人於63、64年左右，在系爭祭祀公業土地上興建宗祠
，而建築師有在該宗祠周圍規劃法定空地，該宗祠已於67年完工。
㈤被上訴人復於70年4月1日就系爭祭祀公業土地製有實測明細圖（詳原審卷第113-114頁）。
㈥被上訴人曾於81年8月23日召開派下員臨時會議，並製有該
次派下員臨時會議紀錄（詳原審卷第43-46頁）。會後，被上訴人隨即委任林柏君代書依該次派下員臨時會議紀錄之決定辦理相關土地買賣及所有權移轉登記事宜，於辦理過程中，林柏君代書發現有部分為派下員占用之土地係屬法定空地，無法辦理分割。
㈦兩造於84年8月22日簽訂土地買賣契約書，約定由上訴人向
被上訴人購買同段1917-20地號及1918地號土地，面積合計181平方公尺（詳原審卷第47頁），並已辦理所有權移轉登記。而依土地登記第二類謄本所示，上訴人所取得1918地號及1917-20地號土地之面積各為97平方公尺、84平方公尺（詳原審卷第81、115頁）。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人占有系爭土地如原判決附圖編號B所示部分，有無合
法權源？㈡被上訴人先後於62年及70年4月1日就系爭祭祀公業土地所製
作之實測明細圖，其用意為何？關於各派下員所使用土地之位置有何不同？是否62年實測明細圖係就被上訴人之大公土地為約定？另70年4月1日實測明細圖係就被上訴人之小公土地為約定？㈢被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆屋還
地，有無理由？
伍、本院得心證之理由
一、系爭土地為被上訴人所有，而坐落系爭土地如原判決附圖編號B部分，面積0.0082公頃之建物為上訴人3人所共有之未辦理保存登記之建物，該建物係上訴人3人於99年間所新建，該部分土地係屬於被上訴人之法定空地等情，有被上訴人提出之系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片在卷可憑，且經原審到場勘驗及囑託臺中市中興地政事務所派員測量屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片及該地政事務所100年5月18日中興地所二字第1000005748號函暨所附土地複丈成果圖（即原判決附圖）在卷可稽（見原審卷第10、11、15-17、86-105、122-123頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。次按台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明（最高法院100年度台上字第2268號判決意旨參照）。說明如下：
㈠本件上訴人既就系爭土地為被上訴人所有乙節，並無爭執，
僅抗辯其並非無權占有乙情，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人就其占有系爭土地有正當權源，負舉證之責。上訴人則主張：被上訴人之大公土地於早期均已由各派下員各自占有，並於62年間由派下員廖丁蟾依據各派下員所占有使用之土地位置及面積繪製62年實測平面圖，即係由所有派下員成立之分管協議，迄未經改變，而上訴人之先祖廖棟樑乃係就62年實測平面圖中編號48之土地占有使用，並非無權占有等語，既涉及被上訴人祭祀公業派下員於早年就土地分管協議情形，因年代久遠，人物全非，遠年舊物，難以查考，顯有舉證困難之問題，依首揭說明，自應減輕上訴人之舉證責任。
㈡上訴人主張其係基於62年實測平面圖之分管協議，占用該圖
編號48所載之位置，並據提出62年實測平面圖為證（見原審卷第42頁）。被上訴人於原審審理時已自認被上訴人派下員於62年就台中市○○區○○段土地定有分管協議，上訴人所得使用之區域如62年實測平面圖編號48所載之區域乙情，惟否認上訴人依該分管協議所占用之土地包括系爭土地等語（見原審卷第67頁）；嗣於本院審理時則改稱：62年實測平面圖原用意係被上訴人擬就當時實際占用大公土地之人，依其占用之面積收取租金，因而所為之調查實測圖，並非分管協議等語。經查：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。
⒉本件上訴人主張其占有系爭土地有正當權源，而62年實測
平面圖係由所有派下員成立之分管協議，迄未經改變乙節，已經被上訴人於原審自認被上訴人派下員於62年就台中市○○區○○段土地定有分管協議，上訴人所得使用之區域如62年實測平面圖編號48所載之區域乙情，依前揭規定，上訴人就此部分主張，自無庸舉證。又被上訴人於本院審理時改稱：62年實測平面圖並非被上訴人派下員就使用土地之分管協議等語，依前揭規定，被上訴人非經證明其自認與事實不符或經他造同意者，不得撤銷其自認。惟上訴人已表示不同意被上訴人撤銷上開自認，自應由被上訴人證明上開自認係與事實不符，始得撤銷上開自認。
⒊而被上訴人曾於81年8月23日召開派下員臨時會議，並製
有派下員臨時會議紀錄（見上開兩造不爭執事實㈥）。依該次派下員臨時會議之紀錄記載：「七、討論事項：㈠有關大公土地目前因為各位使用，由各位買回或重劃，若買回在十二米路旁每坪新台幣壹拾肆萬元正，二十米路旁每坪新台幣貳拾萬元正，其餘依公告現值計算」等語。而該次臨時會議就上開各派下員占有被上訴人大公土地部分於當日作成決議內容為：「決議：㈠大公土地（不含公廳兩旁平房）由占有人各自買回。……㈢占用面積依廖丁蟾62年測圖為準，若有加建影響權益需拆除。……㈥公廳兩旁平房住戶，換到水池南邊空地依面積比例分配……」等語（見原審卷第43-46頁），足見被上訴人於81年派下員臨時會議時，確有決議被上訴人大公土地（不含公廳兩旁平房）由占有人各自買回，占有面積依廖丁蟾於62年所繪製實測平面圖為據。
⒋關於62年實測平面圖是否為被上訴人派下員占用土地之分
管協議乙節，兩造分別聲請訊問多位證人為證，各該證詞如下：
⑴上訴人所舉之證人林柏君代書證稱：「（問：是否知道祭祀公業廖烈美？何時開始與該祭祀公業接觸？）答：
知道。我於79年或80年開始協助該祭祀公業處理會議、處分土地及做帳，一直幫他們處理到98年間」、「（問：你幫忙處理祭祀公業地價稅核算時，是依照何標準計算各占有人所應負擔的地價稅比例？你是否有依照62年實測平面圖的面積來計算？）答：我是照62年實測平面圖的面積來計算的沒錯」等語（見本院卷第70頁反面至72頁）。可知證人林柏君代書係長期幫忙被上訴人處理會議、處分土地及做帳等事務，對於被上訴人之事務應知之甚詳。
⑵被上訴人所舉之證人即被上訴人於81年間之主任委員廖
財華證稱：「（問：畫這張圖〔指62年實測平面圖〕要做什麼？）答：是我們一位曾在地政事務所工作的宗親廖丁蟾畫的，是祭祀公業用來向派下員收租金」、「（問：這張圖是否你們派下員土地分管的協議？）答：是要作為收租金的參考用，而且確定每位派下員租用土地的位置」、「（問：該圖有無經過所有派下員的同意，要作為各派下員占用土地的依據？）答：沒有經過所有派下員的同意」、「（問：照你的意思，該圖是否僅為當時各派下員實際使用土地的情形？）答：我原來不知道有這張圖，是於81年要買賣土地時，我才知道有這張圖」等語（見本院卷第94頁反面）。
⑶被上訴人所舉之證人廖登球證稱：「……該圖（指62年
實測平面圖）是廖丁蟾依據62年當時派下員實際使用的情況繪製的，作為派下員分擔稅金的依據」、「（問：
該圖是不是分管協議？）答：不是」、「（問：該圖有無經過所有派下員同意？）答：據我所知，應該沒有經過所有派下員同意，這只是參考資料」、「（問：後來祭祀公業有無達成收取稅金的目的？有無向派下員收取稅金？）答：有」等語（見本院卷第96頁）。
⑷上訴人所舉之證人 廖登永 證稱：「（問：廖丁蟾拿這張
圖〔指62年實測平面圖〕給你看時，有無告訴你這張圖要做什麼？）答：要測量所有派下員居住的位置面積有多大」、「（問：你是否知道祭祀公業有同意派下員們按照這張圖的位置及面積居住在祭祀公業的土地上？）答：這是我父親時代的事情，我不知道。廖丁蟾畫這張圖，就是要派下員按照所住的位置及面積繳納租金給祭祀公業」、「（問：你剛才說有看過這張測量圖，你是否知道派下員是從何時起住在這張圖面上的位置？）答：派下員很早就都住在這裡，畫這張圖是照派下員實際居住的位置測量的」、「（問：你所住編號31位置，有無繳納租金給祭祀公業？）答：有，到現在還在繳納」、「（問：你是繳納租金或稅金？）答：我是繳納租金給祭祀公業，祭祀公業再繳納稅金給政府」等語（見本院卷第145頁）。
⑸上訴人所舉之證人 廖桶椿 證稱：「我有看過這張圖（指
62年實測平面圖），這是上一代留下來的圖，我哥哥有複製一份給我」、「（問：你剛才所看的實測平面圖，該張圖面是做何用的？）答：是要確定各派下員實際居住的位置」、「（問：該圖編號47位置土地，你們現在還有無在使用？）答：我現在還有在使用，因為其上有我的房屋，我將該屋出租他人」、「（問：該圖面編號47的使用人 廖以燕 與你何關係？）答：廖以燕是我父親」、「（問：編號47土地，你們有無繳納租金給祭祀公業？）答：目前是我本人繳納地價稅給政府，沒有繳租金給祭祀公業」、「（問：編號47位置土地，你們後來有無向祭祀公業買受？）答：有。於民國八十幾年間向祭祀公業承購的，以每坪二十幾萬元購買的」、「（問：你們在買該土地之前，有無向祭祀公業繳納編號47土地的租金？）答：有」等語（見本院卷第146-147頁）。
⑹綜觀上開證人所述，堪認被上訴人派下員早於民國62年
以前便已依照62年實測平面圖之位置蓋屋居住，直至62年間被上訴人派下員廖丁蟾始按照各派下員實際占用位置及面積繪製62年實測平面圖，用以作為被上訴人向各占有人收取地價稅應分擔金額之依據。是62年實測平面圖雖未經實際測量，仍可作為各派下員實際占用位置及面積之參考。至於62年實測平面圖是否為被上訴人派下員之土地分管協議乙節，證人廖財華雖證稱62年實測平面圖並未經過所有派下員之同意，然亦稱其於81年要買賣土地時，才知道有該圖，則證人廖財華是否確知早年被上訴人派下員分管土地之情形，顯非無疑。再者，廖登球雖證稱62年實測平面圖並非派下員之分管協議，只是參考資料，然亦稱被上訴人有依該圖向派下員收取租金，則證人廖登球是否確知早年被上訴人派下員分管土地之情形，亦有疑義。衡諸情理，被上訴人派下員既早於民國62年以前便已依照62年實測平面圖之位置蓋屋居住，而廖丁蟾於62年間按照各派下員實際占用位置及面積繪製62年實測平面圖以後，被上訴人歷年來亦係依照62年實測平面圖向各派下員收取地價稅應分擔金額，嗣於81年派下員臨時會議，復決議被上訴人大公土地（不含公廳兩旁平房）由占有人各自買回，占有面積依62年實測平面圖為據，足認62年實測平面圖於被上訴人派下員間應有拘束力，故尚難僅憑證人廖財華、廖登球之證詞遽認62年實測平面圖並非派下員分管土地之協議。
⑺此外，被上訴人並未能舉出其他有利證據證明其上開自
認係與事實不符，自無從撤銷其上開自認。是被上訴人既已自認被上訴人派下員於62年就台中市○○區○○段土地定有分管協議，上訴人所得使用之區域如62年實測平面圖編號48所載之區域乙情，上訴人所主張此部分事實應可採認。
㈡再者，上訴人主張系爭土地如原判決附圖編號B部分，係屬
於62年實測平面圖編號48所載之區域等語；惟已為被上訴人所否認，上訴人自應就此部分主張負舉證之責。經查：
⒈被上訴人於召開81年派下員臨時會議以後，隨即委任林柏
君代書依該次臨時會議紀錄之決議辦理相關土地買賣及所有權移轉登記事宜，於辦理過程中，林柏君代書發現有部分為派下員占用之土地係屬法定空地，無法辦理分割。兩造嗣於84年8月22日簽訂土地買賣契約書，約定由上訴人向被上訴人購買1917-20及1918地號土地，面積合計181平方公尺（見原審卷第47頁），並已辦理所有權移轉登記。
而依土地登記第二類謄本所示，上訴人所取得1918及1917-20地號土地之面積各為97平方公尺、84平方公尺（見原審卷第81、115頁），已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈥、㈦），堪以採信。
⒉且證人林柏君代書證稱：「（問：是否知道該祭祀公業派
下員於81年8月23日有召開該派下員臨時會議？）答：知道，且我有在場參與，這份會議紀錄也是我製作的」、「（問：該會議決議第三點有關派下員占用土地位置的內容，你是否清楚？）答：我清楚」、「（問：該祭祀公業有無請你幫忙執行該會議決議第三點的內容嗎？）答：有」、「（問：是否知道〔62年土地實測平面圖〕編號48是上訴人廖登濃、廖丁錡、廖玉女的父親廖棟樑所占用的位置？）答：對」、「（問：當時辦理時，有無確實按照原審被證一62年土地實測平面圖的位置辦理所有權移轉登記給上訴人？）答：沒有」、「（問：為什麼沒有？）答：在81年之前，該祭祀公業有在該土地附近興建一個祭祀公廳，建築師有在該公廳的周圍土地規劃法定空地，該法定空地部分依法不得分割，所以無法照他們的使用位置辦理分割」、「（問：你何時才知道有法定空地部分不得分割的情形？）答：我應該是於81年該次會議結束後，實際去申請分割時，才知道有法定空地不能分割的情形」、「（問：你發現這個狀況時，如何處理？）答：當時有跟主委講，後續可能無法照他們的使用位置分割。後來所有主委、委員及占用人就有討論後續要如何處理，我印象中有幫他們寫討論的內容，因為後來又經過好幾任主委的交接，可能交接時，沒有移交下來。土地本來是一大塊，因為法定空地的關係，就分成法定空地東西邊各有一塊，東邊土地的占有人因為談不攏，故東邊土地目前仍是祭祀公業的名下。西邊土地的占有人同意保持共有，故西邊土地有辦理所有權移轉登記給占有人，只是仍由占有人保持共有。……依62年實測平面圖編號48有部分土地在法定空地上，所以沒辦法全部分割好，我有計算依62年實測平面圖編號48的使用面積，因為占用法定空地部分無法移轉產權給上訴人，故要過戶給上訴人的土地位置就往北延伸，依地籍圖該往北延伸的部分就是1917-20地號。所以依62年實測平面圖編號48占有人所過戶的土地位置，有部分是為他人所占用，但依62年實測平面圖編號48實際所占用的部分，有部分仍在法定空地上」、「（問：依照62年實測平面圖編號48占有的面積應該只有110平方公尺，為何在84年8月22日簽訂買賣契約書並辦理所有權移轉登記的面積會高達181平方公尺？二者位置及面積的差距，是否為上訴人與祭祀公業所達成的協議？）答：依照62年實測平面圖編號48占有的面積確實只有110平方公尺。但因為該祭祀公業的土地有分為大公及小公，大公是該祭祀公業本體的財產，小公是以前就已經分給各房私有的，只是仍登記在祭祀公業的名下，但派下員都知道何者是大公，何者是小公。依照62年實測平面圖都是大公的土地，而70年4月1日實測明細圖則是小公的土地」、「……且依84年8月22日買賣契約書就有記載議價的金額，可以看出1917-20地號是屬於大公的土地，故要繳總價6成5的價金，而1918地號是屬於小公的土地，故只要繳總價2成5的價金，二者是不同的計價方式」、「（問：目前你過戶給上訴人的土地有1917-20地號及1918地號二筆土地，是否因為依照62年實測平面圖編號48面積有部分占用到大公的法定空地，故上訴人無法取得實際占有的全部土地面積，才會以該二筆土地來補償上訴人？）答：因為我盡量依照62年實測平面圖的使用面積去辦理產權登記，因為我沒辦法完全依照占有的位置辦理，依62年實測平面圖法定空地西邊的位置，例如編號46、47、45也各是有一部分占用法定空地，故盡量符合他們的使用面積去辦理移轉所有權」、「（問：現有的1917-20地號土地位置，有無在62年實測平面圖編號47、48的位置上？）答：應該說依照62年實測平面圖編號47、48都有坐落在1917-20地號土地上，而編號46有坐落在該筆土地上一點點」、「（問：1917-20地號土地當時劃分為大公？）答：是」、「（問：依照62年實測平面圖編號48是110平方公尺，但現在上訴人實際取得所有權的位置，其中地籍圖上1918地號面積為89平方公尺，這部分是屬於你剛才所講的小公的位置及面積？為何1917-20地號面積只有92平方公尺，而非原來62年實測平面圖的110平方公尺，這個差距當時是如何決定？）答：地籍圖上1918地號面積為89平方公尺，這部分是屬於我剛才所講的小公的位置及面積，這是依據70年4月1日實測明細圖。法定空地西邊的占有人在協調時，上訴人比較慢同意，故只能分配到前面已經同意的占有人所取得的位置以外的土地，故管委會乾脆將其占用位置往北延伸，也就是將1917-20地號土地移轉產權給上訴人，故面積有些不足」、「（問：上訴人所占用1917地號土地如原判決附圖B部分，是否屬於被上訴人宗祠之法定空地？）答：對」等語（見本院卷第70-72、94、97頁）。另證人廖財華亦證稱：「（問：上訴人所占用1917地號土地如原判決附圖B部分，是否屬於被上訴人宗祠之法定空地？）答：是大公土地，且是法定空地」等語（見本院卷第97頁反面）。顯見被上訴人之土地原分為大公及小公，62年實測平面圖是針對大公土地，而70年4月1日實測明細圖則是針對小公土地，上訴人向被上訴人所購買之1917-20地號是屬於大公土地，故繳總價6成5之價金，另1918地號是屬於小公土地，故只要繳總價2成5之價金；且依62年實測平面圖編號48有部分土地（即原判決附圖編號B部分）係屬於大公土地，然因位在法定空地上，無法分割，故未能由上訴人買受該部分土地。
⒊而經本院比對62年實測平面圖與原判決附圖，可知原判決
附圖中1920-6（G）部分即為62年實測平面圖中位於編號48及190-6地號中間之狹長土地；另62年實測平面圖編號48之位置及地形，與原判決附圖編號1917（B）與1917-20
（D）之位置及地形，幾近相符。衡諸62年實測平面圖係被上訴人派下員廖丁蟾於62年按各派下員實際占用位置及面積所繪製，並未經過實際測量；原判決附圖則係台中市中興地政事務所測量人員以精密儀器複丈之成果圖，自難期二者之位置及地形完全相符，堪認62年實測平面圖編號48之位置即為原判決附圖編號1917（B）與1917-20（D）之位置。
⑷據上所述，上訴人所占用系爭土地如原判決附圖編號B部
分，確位於62年實測平面圖編號48之位置，係屬於大公土地，然因位在法定空地上，無法分割，故未能由上訴人買受該部分土地。是被上訴人辯稱：系爭土地如原判決附圖編號B部分，並不屬於62年實測平面圖編號48所載之區域等語，尚難採認。
㈢上訴人又主張被上訴人從未向上訴人表示收回上訴人所占用
土地之意，上訴人占用事實仍為持續且並未中斷等語；惟為被上訴人所否認，並辯稱：縱認有上訴人所稱之62年分管協議，然依81年派下員臨時會議決議，實已將該分管協議取代，該分管協議亦已失效，且兩造於81年間已合意由被上訴人取回上訴人所占用之系爭土地所在地，詎上訴人於98年間，私自再行非法占有使用等語。經查：
⒈上訴人係依被上訴人派下員於62年實測平面圖之分管協議
，占用系爭土地如原判決附圖編號B部分，前已敘明。則被上訴人辯稱：該分管協議已失效，且兩造於81年間已合意由被上訴人取回上訴人所占用之系爭土地所在地等語，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人負舉證之責。
⒉被上訴人所舉之證人廖財華證稱：「（問：你們召開該次
會議的目的是否是為了處理大公土地的問題？）答：是」、「（問：81年發現有法定空地後，祭祀公業是否同意有占用到法定空地的派下員各自繼續使用？）答：我忘記了，因為事隔太久，但是我們並沒有去向占用法定空地的人要求收回土地」等語（見本院卷第94頁反面、第97頁反面）。
⒊被上訴人所舉之證人廖登球證稱：（問：你是否知道上訴
人的父親廖棟樑有否因使用到公廳的占地或外圍空地而讓出其原使用位置？）答：我不知道」等語（見本院卷第96頁反面）。
⒋被上訴人所舉之證人廖瑞停證稱：「（問：照片中的房屋
〔指系爭鐵皮屋〕是何時興建的？）答：我的記憶中是廖登濃兄弟及其姪女在民國99年間臨時用鐵皮搭建的」、「（問：該房屋〔指系爭鐵皮屋〕在民國99年間臨時用鐵皮搭建之前，是什麼狀態？）答：未搭建之前，是一片空地。其上原本有一棟土造房屋，後來倒塌，也經廖登濃清除地上雜物，因為環保局有寄通知給廖登濃」、「這棟土造房屋倒塌是在九二一大地震之前就已倒塌，與地震無關」、「（問：這棟土造房屋從倒塌之前，到後來拆除，有多久時間沒有人使用？另倒塌之後，有無再繼續使用？）答：在該土造房屋倒塌之前，就沒有人在使用，印象中有十幾年沒有人使用。該土造房屋倒塌清除雜物之後，就無法居住，但有附近的人在空地上種菜」等語（見本院卷第120頁反面至121頁）。
⒌上訴人所舉之證人林柏君代書證稱：「（問：81年派下員
臨時會議，當時祭祀公業廖烈美是否要解決大公的位置，亦即如原證六現在的地籍圖上所示1917地號，祭祀公業要全部取回，才會這樣的決議存在？）答：祭祀公業是要保留其公廳的位置，其他土地都希望由派下員買回去。且我們是在處分土地時才發現公廳周圍有法定空地，否則應該是每位派下員可以買回其實際占用的位置」、「（問：被上訴人於81年8月23日開會後，你辦理買賣及所有權移轉登記時，發現有法定空地，被上訴人如何處理派下員占用法定空地的情形？）答：於81年8月23日開會後，有再開過一些協調會議，本來是希望法定空地能夠再縮小，就有請廖登球向建築師詢問可否縮小法定空地，後來我聽到的答案是不行，大家就協商如何處分這些土地，所以就協議由占有人照現況繼續使用，但日後如果所有權人要全部重建，就要退縮到法定空地以外」、「（問：被上訴人說上訴人所占用的1917B土地，曾於81年間由被上訴人收回，是否如此？）答：沒有，都還是由占有人各自使用」等語（見本院卷第73、97頁）。
⒍上訴人所舉之證人廖桶椿證稱：「（問：你是否知道〔62年實測平面圖〕編號48是廖登濃他們居住的位置？）答：
我知道」、「（問：你是否知道廖登濃他們居住的位置有無變動過？）答：沒有，他們的上一代就是住在那個位置」、「（問：你是否知道這四張相片的土造房屋為何會是崩塌的？）答：是因為相片上的房屋是土造的，經過風吹日曬、颱風等因素，所以才倒塌」、「（問：請證人看這四張相片左下角那張相片，你可否看出倒塌的那棟房屋是何人的房屋？）答：那是我堂哥廖登濃的房屋」、「（問：你是否知道屋倒塌後，看起來環境不是很好，環保局有來關切了解要開罰？）答：知道」、「（問：後來你知道是何人去清掉上開雜草及崩塌掉的土造房屋？）答：是廖登濃去清理的」等語（見本院卷第146頁）。
⒎綜觀上開證人所述，及參諸被上訴人81年派下員臨時會議
決議，僅能證明該次臨時會議係決議被上訴人大公土地（不含公廳兩旁平房）由占有人各自買回，但尚未能證明系爭屬法定空地之大公土地，其分管協議已由81年派下員臨時會議決議所取代，或由被上訴人派下員合意終止，且被上訴人亦從未向派下員表示要收回系爭土地。而上訴人原位於系爭土地上之土造房屋，雖於九二一大地震以前即已倒塌，然嗣後因其上堆放雜物，影響環境衛生，經環保局前往關切後，廖登濃乃負責清理其上雜物，益見上訴人仍實際管領原所占用之土地。此外，被上訴人就其所辯62年實測平面圖關於系爭大公土地之分管協議已經失效或終止，及被上訴人曾向上訴人收回系爭土地如原判決附圖編號B部分等節，並未舉出其他有利證據以實其說，尚難遽信。
三、綜上所述，上訴人既已證明其等占有系爭土地如原判決附圖編號B部分，係基於被上訴人派下員於62年實測平面圖之分管協議，且被上訴人未能證明該分管協議已經失效或終止，或被上訴人曾向上訴人收回該部分土地，自應認上訴人占有該部分土地，係有正當權源，並非無權占有。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將系爭土地如原判決附圖編號B部分、面積0.0082公頃之未辦理保存登記之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月21日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳姁穗中華民國101年6月21日