裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第2083號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第二О八三號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 洪文佐 右列上訴人因侵占（詐欺）案件，不服台灣高雄地方法院中華民國八十八年九月二十二日第一審判決(民國八十八年度易字第五五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一三三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○因 陳慶輝 （起訴書誤載為 陳慶祥 ）、 許振華 欠債不還，乃於民國(下同)八十五年一月間，透過其鄰居 王進國 （起訴書誤載為 王國進 ）之介紹，認識任職於法務部調查局南部地區機動組（以下簡稱 南機組 ）擔任司機之 王年陽 ，再由王年陽引進，聯合同為陳慶輝、許振華之債權人之丙○○、乙○○二人，向南機組提出陳慶輝、許振華詐欺之告訴，該組受理後，即指派調查員 蔡忠益 、 李鐵橋 負責偵辦，而以陳慶輝、許振華涉犯詐欺罪嫌移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查。甲○○、丙○○、乙○○三人又依債權比例負擔假扣押擔保金後，就陳慶輝之妻 陳曾歡 所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地及其上房屋進行假扣押執行程序，經與陳曾歡協議結果，由甲○○以新台幣（下同）一千萬元受讓該房地，其中六百五十萬元用以清償陳慶輝之債務，另三百五十萬元則由陳曾歡取回，並委由代書 梁水煌 （起訴書誤載為 梁永煌 ）辦理上開房地所有權移轉登記。甲○○、丙○○、乙○○三人於八十六年三月二十八日，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○○號甲○○住處進行會帳時，甲○○為圖得財產上之不法利益，明知南機組之調查人員不可能接受物質上之報答，竟向丙○○、乙○○二人以本件債權得以取償，王進國、王年陽、蔡忠益、李鐵橋、梁水煌五人均有功勞，提議致贈其等各十萬元以為酬謝，使丙○○、乙○○不知其詐，予以允諾，甲○○即從承受陳慶輝之妻房地應提交三人受償之債權額六百五十萬元內先予扣除五十萬元，再連同甲○○確已支付之律師費十五萬元共六十五萬元未列入上開債權額分配，而由丙○○、乙○○依債權比例僅各獲償一百零三萬八千二百六十九元、十五萬三千二百九十九元(甲○○則獲償四百七十二萬二千一百二十一元），甲○○利用上開方法詐使五十萬元未列入三人應分配之債權額予以分配，因而詐得十萬零七百四十六．六元本應提交撥付予丙○○與乙○○之分配款，却無須提交撥付分配之利益(甲○○債權受償比率為０．0000000、丙○○為０．00000
00、乙○○為０．0000000，故扣除甲○○自己原應受償部分，丙○○與乙○○二人原應獲分配而未分配之部分分別為八七七八五．二元及一二九六一．四元，合計為一００七四六．六元部分即為甲○○實際詐欺利得）。嗣丙○○於八十六年七月一日在某醫院遇見蔡忠益，經向蔡忠益詢問是否收到十萬元之酬謝款，蔡忠益否認，丙○○始知甲○○根本未交付，再經丙○○於同年月十一日以電話向甲○○查詢，甲○○仍以：有用出去等語搪塞，丙○○始知受騙。
二、案經南機組調查員蔡忠益自動簽請該組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○(以下簡稱上訴人)固不否認有與丙○○、乙○○共同向南機組提起陳慶輝、許振華詐欺告訴，並以債權比例出資假扣押陳慶輝之妻陳曾歡所有之前揭房地，經協議結果，由其以一千萬元受讓該房地，扣除應交付陳曾歡之三百五十萬元外，其與丙○○、乙○○可獲償六百五十萬元，而於右揭時地三人會帳時，確有自該六百五十萬元中扣除六十五萬元，由其持有處理等事實，惟矢口否認有詐欺或侵占犯行，辯稱：該六十五萬元係為支付律師費、增值稅、地價稅及其他支出費用，僅提議應答謝蔡忠益等五人，伊亦曾為此親赴南機組向該組主任致意，並表達欲製作扁額答謝之意，而為主任所捥拒，伊從未說過要致贈蔡忠益等五人各十萬元，與丙○○之電話對話是因不耐煩丙○○每日打電話吵伊而隨口回答云云。
二、經查：
(一)上訴人與丙○○、乙○○三人於上訴人住處會帳時確有向丙○○及乙○○以本件債權得以取償，王進國、王年陽、蔡忠益、李鐵橋、梁水煌五人均有功勞，提議致贈其等各十萬元以為酬謝，並連同已代付之律師費十五萬元，而由獲償之六百五十萬元內扣除六十五萬元未列入債權額分配等情，迭據證人丙○○於南機組訊問、檢察官偵查、原審及本院調查時證述綦詳(見偵查卷第十頁、六十五頁反面、原審卷第六十六頁、一０八頁、本院八十八年十二月九日及同年月二十三日訊問筆錄)，亦據證人乙○○於調查局訊問時證稱：「甲○○跟我及丙○○在會算每人應分配之金額時，有扣除六十五萬元，說是要答謝洪律師及有替我們出力的人士」等語甚明（見偵查卷第十四頁反面）。又前開六十五萬元中之十五萬元係上訴人已先行支付之律師費用一節，有上訴人所提出之臺東區中小企業銀行匯款申請書代收入傳票影本一紙附卷(見偵查卷第二十四頁)可資為證，且據證人丙○○於南機組訊問時及偵審中結證甚明，又證人乙○○於偵查中亦證稱「當天甲○○有說付給洪律師十五萬元」，證人 張簡久雄 同於偵查中證稱「當天說扣了五十萬元之後，又想到有付給律師費十五萬元，共扣了六十五萬元」（見偵查卷第三十一頁、六十五頁）等情甚詳，是證人乙○○嗣後證稱上訴人曾告知律師費為二十幾萬元，及上訴人辯稱其所支付之律師費係二十八萬元，均由上開六十五萬元中扣抵，並提出收據一紙為證云云，與上開事證相違，均非可採。另辯護人洪文佐律師即上揭所謂之洪律師雖於原審及本院均提出曾收到上訴人與丙○○等人之律師費總共有二十八萬元之收據，以證明確有二十八萬元律師費乙事，惟此至多僅能證明洪文佐律師確曾因經辦上訴人與丙○○等人向陳慶輝提起民刑事告訴之訴訟案件，收取總共二十八萬元之律師費之事實，況該二十八萬元本亦有部分係由丙○○分擔墊付，且會算時洪文佐律師既未在場，則上訴人如甘願僅就其中其先墊付之十五萬元律師費部分扣抵，實亦辯護所無法得知，故辯護人上開書證不足為上訴人有利之認定。再上訴人承受陳曾歡之上開房地以抵償陳慶輝之債務時，因辦理上開房地所有權移轉登記所支付之增值稅二四九八九七元、契稅三三五一０元、房屋稅二八三六元、印花稅五五四三元及其他規費與代書費等合計係三十一萬三千七百四十二元，業據代書梁水煌到庭結證屬實，並有其所書之計算表與繳費收據影本在卷可證，復為上訴人所不爭執，則三十一萬三千七百四十二元不論是與十五萬元之律師費，或如辯護人所稱之二十八萬元甚或上訴理由狀中所稱之三十萬元律師費合併計算，均與六十五萬元之數目顯不相符。參以證人張簡久雄於偵查中所證稱「當天說扣了五十萬元之後，又想到有付給律師費十五萬元，共扣了六十五萬元」等情，堪認上訴人於會算當時人確有提及五十萬元與十五萬元兩筆款項之扣抵，而該十五萬元固可認定係扣抵上訴人已墊付之十五萬元之律師費，但另筆五十萬元則並非因辦理上開房地所有權移轉登記所支付之增值稅、契稅、房屋稅等稅及其他規費與代書費等稅費，應屬無疑。
(二)次查南機組之所以查知本件，係因證人丙○○於八十六年七月一日在某醫院遇見證人即先前承辦被告、丙○○及乙○○檢舉案外人陳慶輝詐欺案件之調查員蔡忠益，經向蔡忠益詢問有無收到十萬元贈款，始由蔡忠益發現疑點而加以追查等情，已據證人蔡忠益於偵查中述明甚詳（見偵查卷第七十四頁正面及反面），參諸證人丙○○遇見證人蔡忠益之地點係在醫院，足見證人丙○○並非預謀向蔡忠益檢舉；又果如上訴人所言，扣除六十五萬元時，未約定其中五十萬元各致贈十萬元予蔡忠益等五人，則證人丙○○不可能於醫院遇見蔡忠益時，主動向蔡忠益詢問是否已收到贈金。又證人蔡忠益獲知前開情事後，即要求證人丙○○以電話錄音蒐證，證人丙○○因此提出其與上訴人於八十六年七月十一日之電話對談錄音帶在卷可憑，並譯有譯文一件附卷可稽，復經檢察官當庭勘驗該錄音帶結果，上訴人對於該電話錄音內容之真正亦無爭執（見偵查卷第五十六頁）；而依該日對話其中「丙○○：『順便看看，那時妳提議說五十萬要解決梁代書跟南機那些人士費用，有沒有用出去？這已經這麼久了，我意思是：：：』；上訴人：『這電
話中不要講啦，我改天再跟妳講，電話中不要講。』；丙○○：『我的意思是說，我不是要想那個，這是順便，我的意思是說咱們意思有到，人家如果不要，不要給人家太勉強，如果有用出去就好，果沒用出去，萬一再上訴，要怎樣時：：：』；上訴人：『有用出去，我沒有用去，我會拿出來，我怎麼可能拿這條錢，我有用出去的：：：』」等內容，不僅越加顯見該五十萬元並非所謂之增值稅、規費等費用甚明，更且足徵上訴人確曾於會帳時提及要以五十萬元酬謝梁代書跟南機組等五人，否則於電話中對丙○○之詢問不惟未加否認，益且還誆稱已用出去云云。至上訴人雖辯稱該等內容係因證人丙○○每天打電話給伊，乃隨口敷衍云云，然依二人前開對話內容可知，證人丙○○因對話前二日相當忙碌，直到八十六年七月十一日才找上訴人洽談，而上訴人則從接獲判決後（即對話之前二日）開始聯絡證人丙○○，是上訴人前開所辯，自非可採；又果如上訴人所言，該五十萬元係增值稅等相關費用，然該等費用於八十五年十一月二十七日辦妥上開房地移轉所有權登記前後，亦即早於右揭時地上訴人與丙○○、乙○○會帳前即已支出，亦據代書梁水煌結證在卷，並有梁永煌與上訴人所提出之相關費用繳款書、明細單、收入傳票等在卷可按，則於會帳時，若扣除律師費外之五十萬元，是用於增值稅等費用，證人丙○○自無於前開電話對話中就該等早已支付之費用，再詢問上訴人是否用出去了之必要，而上訴人縱使非常不耐煩接聽證人丙○○之電話，亦無再三答稱其已用出去，如未用出去會拿出來等語之理。另上訴人雖復辯稱既有上開稅費等支出，丙○○豈有僅享分配受償權利而不分擔稅費支出，可見應係挾怨誣指云云；惟查丙○○於對陳慶輝所提民刑訴訟，亦曾依債權比例負擔假扣押擔保金及墊付律師費，並非獨享權利毫未盡一點義務，況按本件上開增值稅、規費等支出，係上訴人個人為承受陳曾歡之上開房地以抵償陳慶輝之債務時，因辦理上開房地所有權移轉登記所支付之費用，該等費用本即須由其個人承擔，何來他人分擔之理？且衡情上訴人於協議以一千萬元作價承受時理應亦已將須增加前揭費用予以考量在內，始會甘願以該價額承受，而上訴人作價承受之後，再換算成其與丙○○三人可獲償之債權總額為六百五十萬元時，僅須由上訴人依丙○○與乙○○應分配之數額分別支付予丙○○二人即可，已無辦理過戶等手續自須再支付其他之稅費，則丙○○與乙○○實亦無再分擔稅費問題。又本件如前所述，係南機組調查員蔡忠益經丙○○詢問而發覺自動簽請該組移送檢察官偵辦，並非丙○○逕行提起告訴或告發，參諸丙○○於原審與本院亦一再陳稱不願到庭指述上訴人，於原審還因拒不到庭作證曾遭拘提，則丙○○實無挾怨誣指之理由。又丙○○逕自由許振華處受償部分債權，是否涉及侵占本與本件上訴人之成立罪責無關，而上訴人亦係被訴本件犯行之後始追加對丙○○提起侵占告訴，則丙○○更當無於八十六年七月南機組調查時即執此而為挾怨報復，是上訴人上開所辯，應是混洧事理之詞，不足憑採；再證人乙○○於會算當日，即獲上訴人開立支票支付受配金額，且因其遭詐取之數額不多，則其事後為迴護上訴人而翻異前供，亦與常理無甚相違，自難執其事後迴護之詞，資為上訴人有利之憑證。同理，會算時在場之證人張簡久雄既知上訴人有提及扣除十五萬元律師費，則其否認聽聞上訴人另有提及扣除五十萬元以致贈予蔡忠益等五人各十萬元云云，其此部分證詞即與前開事證相違，此部分證詞亦難資為上訴人有利認定；而證人即代書梁水煌其本為上訴人所稱致贈對象，且為辦理本件房地過戶之代書，實難期其能指述會算當時之真正見聞，故其所證稱不知上訴人提議扣除十五萬元或五十萬元等情，亦不足為上訴人有利之認定。綜上所述，證人丙○○、乙○○於調查局時之指述洵屬可採。
(三)王進國、蔡忠益、梁水煌並未收得上訴人所交付之十萬元酬謝款，亦據各該證人於調查局訊問時及偵查中供證在卷，且上訴人曾至南機組表達欲以致贈扁額方式感謝該組人員，經主任婉拒後，除當面表達謝意外，並無其他餽贈之情，亦據上訴人坦認在卷，並經證人蔡忠益於偵查中供述屬實。又證人王進國於南機組時供稱：「約八十六年初，甲○○打電話給我向我表示渠遭人詐欺乙案，目前已經結案，不知要如何答謝調查局協助幫忙比較妥適，我答稱因調查局負責司法調查工作，送金錢或其他禮物都不適宜，應送匾額答謝，較為妥適，也比較有誠意。」、「甲○○告訴我前情後不久我曾到調查局南機組找王年陽，告訴他甲○○很感謝貴組人員協助幫忙，有意致贈匾額答謝，王年陽向我表示調查局並無此例，請我不必掛意，並請我轉告甲○○不必致送匾額。」(見偵查卷第十九頁反面)，參以上訴人於南機組調查時亦坦承：「我確實有向幫我介紹前往南機組檢舉陳慶輝、許振華詐欺之 王姓友 表示我很感謝南機組幫忙，想要表示感謝之意，但並未表明要送什麼東西，王先生後來告訴我他們辦案是應該的不要掛意其實我是要表達感謝之意，並沒有要送什麼好處給南機組。」(見偵查卷第四頁反面)等情不諱，足見上訴人於八十六年三月二十八日與丙○○、乙○○會算前之同年年初即已經由王進國之告知南機組人員送金錢或其他禮物都不適宜，甚且已回報連匾額均不需要贈送灼然甚明，上訴人竟明知南機組送金錢或其他禮物都不適宜甚且連匾額亦不需要，仍向丙○○、乙○○佯稱南機組與代書蔡忠益、梁水煌、李鐵橋、王進國、王年陽五人均有功勞，提議致贈其等各十萬元以為酬謝，使丙○○、乙○○不知其詐，予以允諾，甲○○即從承受陳慶輝之妻房地應提交三人受償之債權額六百五十萬元內先予扣除五十萬元未列入分配，實際則從未交付或告知蔡忠益等五人每人十萬元之致贈金，因而以此方法詐得十萬零七百四十六．六元本應提交撥付予丙○○與乙○○之分配款，却無須提交撥付分配之利益(甲○○債權受償比率為０．0000000、丙○○為０．0000000、乙○○為０
．0000000，為上訴人與丙○○所不爭執，故扣除甲○○自己原應受償部分，丙○○與乙○○二人原應獲分配而未分配之部分分別為八七七八五．二元及一二九六一．四元，合計為一００七四六．六元部分即為甲○○實際詐欺利得），嗣經丙○○向蔡忠益查詢始發覺受騙，綜合上開事證以觀，足徵上訴人詐欺得利之罪證至臻明確，犯行堪以認定。
三、查上訴人係以詐術詐得本應提交撥付予丙○○與乙○○之分配款，却無須提交撥付分配之利益，並非將持有他人之物侵占，故上訴人所為，應係犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪，上訴人以一行為對丙○○、乙○○二人行詐得利，係想像競合犯，應從較重對丙○○詐欺得利部分處斷。公訴人認係犯同法第三百三十五條第一項之侵占罪，尚有誤會，其起訴法條應予變更。原審對上訴人論罪科刑，固非無見，惟亦誤認上訴人所為係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，自有違誤，是上訴人上訴仍執前詞否認犯行，固無足取，但原判決既有前揭違誤，自屬無可維持，仍應予撤銷，查上訴人之犯行嚴重破壞調查機關之信譽，犯後復飾詞狡辯，本應從重量處，念其尚無前科，併參酌其犯罪動機、目的、手段、所得利益尚非眾多等情，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第二項、第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳崑崗到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官林榮龍
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周俊祥中華民國八十九年二月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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