裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第509號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第五О九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人周村來律師被告乙○○右上訴人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第二九七一號中華民國八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三八四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、甲訴意旨略以：被告乙○○、丁○○原係告訴人丙○○○○貨股份有限甲司（以下簡稱漢神百貨）外販課課員，負責告訴人甲司提貨單銷售事宜（均已離職）。
均明知告訴人所發行之提貨單每張面額新台幣（下同）一千一百一十一元，以九折即一千元出售，如大量採購且經報准得以八八折計價，低於九折部分以外加搭贈方式處理，乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十五年一月三十日，明知並無所謂「警局第五總隊」購買三百萬元提貨單情事，於其業務上之簽呈上偽為「警局第五總隊擬購買三百萬元提貨單」之不實記載，呈由不知情之協理 石世珍 主管詐騙請准以八八折出售，致告訴人陷於錯誤而准其所請，低於九折部分即外加搭贈之提貨單六十七張則花用殆盡。同年二月十五日， 林琬庭 向乙○○洽購四千九百五十張提貨單，惟乙○○則於申請表上偽稱：「長營企業欲買四九五○張提貨單」，價金則由不知情之主管石世珍等核准為四百八十八萬五千六百五十元。嗣林琬庭簽發華南銀籬仔內分行為付款人面額四百九十二萬五千元，票號0000000號支票予乙○○，乙○○即存入其所有之台灣企銀苓雅分行00000000000號帳戶，僅繳付告訴人四百八十八萬五千六百五十元，差額三萬九千八百五十元則吞入己。同年一月三十日，丁○○亦明知林琬庭並非台灣合成橡膠股份有限甲司（以下簡稱稱台橡甲司）向其洽購三百七十五萬元提貨單，且明知並無「福聚甲司」購買三百二十萬元提貨單情事，竟於其業務上作成之簽呈上偽為「福聚甲司購買三百二十萬元正，台橡購買三百七十五萬元正」之不實記載，致告訴人陷於錯誤准其以八八折出售，該案低於九折部分即外加搭贈之提貨單一百五十六張則花用殆盡；又林琬庭購買部分（即台橡甲司部分），林琬庭以轉帳方式給付丁○○三百八十二萬六千三百三十二元，丁○○僅繳付告訴人三百七十五萬元，差額七萬六千三百三十二元則侵吞入己。因認被告二人涉有刑法第二百十五條之業務上登載不實罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百三十六條第二項之業務侵占罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院三十年上字第八一六號判例參照。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨可資參照。
三、甲訴人認被告涉有上開業務上登載不實罪、詐欺取財罪及業務侵占罪等罪嫌，無非以告訴人之指訴及其所提出被告二人之不實簽呈，並參以證人林琬庭曾向張慶帆律師檢舉被告上開事實，並於偵查中證述：向律師所檢舉被告犯行皆屬實在等語為其主要論罪依據。
四、訊據被告乙○○、丁○○均矢口否認有何偽造文書、侵占、詐欺等犯行，均辯稱：提貨單之買賣價金確實均有交付甲司，搭贈提貨單部分亦確實全部交付林琬庭， 林婉庭 專門以銷售提貨單賺錢，漢神百貨開幕前，就在買賣大立百貨甲司的提貨單，如果我們侵占搭贈部分的提貨單，她不可能不知道，而未提出異議，我們並無任何侵占或詐欺行為，至於在甲司內部簽呈，並未使用林琬庭名義，而代以機關行號之名稱，係甲司主管指示我們如此為之，因為甲司規定不得以個人名義買提貨單，且簽呈該為內部作業，並無偽造文書之犯意等語。
五、經查：
（一）右開甲訴意旨中所指告訴人因銷售提貨單，分別與「警局第五總隊」三百萬元之交易、「長營企業」四百八十八萬五千六百五十元之交易、「福聚甲司」三百二十萬元之交易、「台橡甲司」三百七十五萬元之交易，均經被告二人分別以轉帳或支票發行之方式，確實交付甲司，此有告訴人所提出之漢神甲司之「收入繳存單」四紙均載明告訴人均已收訖交易金額在卷無訛，核與告訴人所提出以該四家甲司名義所填具之「提貨單顧客申請表」所載：「高縣岡山第五總隊」（即前揭「警局第五總隊」）若以每張折扣價一千元計算，購買三千張，總價額為三百萬元；「長營企業」若以每張折扣價九十八‧七元計算，購買四千九百五十張，總價額為四百八十八萬五千六百五十元；「福聚甲司」若以每張折扣價一千元計算，購買三千二百張，總價額為三百二十萬元；「台橡甲司」以每張折扣價一千元計算，購買三千七百五十元，總價額為三百七十五萬元等語；被告丁○○於八十五年四月十日向告訴人簽呈：「福聚甲司及台橡甲司擬於勞動節購買該甲司提貨單一批，福聚甲司購買三百二十萬元、台橡甲司購買三百七十五萬元。由於此二甲司採購金額較大，故擬以八‧八折優惠該甲司。」云云；被告乙○○於八十五年一月三十日向告訴人簽呈：「銷售總金額為三佰萬元，以八‧八折計算提單面額每張一千一百一十一元，合計三千零六十七張。」等情，有關提貨單之張數及金額均相符一致。是被告二人關於前開四項交易，提貨單之張數與金額均如實呈報，事後收款後並確已如數交付甲司，並無短少，已足認定。
（二）又查前開四項交易均實係林琬庭付款購買，並由林琬庭以轉帳或以交付支票之方式，存入被告二人帳戶內，再由被告二人將所購款項以開立支票或轉帳之方式交付告訴人，被告並將上開交易之提貨單交付林琬庭等情，均經被告二人於偵查及審理中均供述綦詳，核與證人林琬庭於原審審理中證述：「我知道是那些甲司不要，而退給被告二人，再轉賣給我。」等語無訛（見原審卷第五十頁），並提出關於「警局第五總隊」、「長營企業」、「福聚甲司」等其以華南銀行支票或以該行帳號內直接轉帳之方式付款的明細資料附卷，並有被告乙○○於台灣中小企業銀行開元分行，帳號為六四三九八三號帳戶，於八十五年間之存款交易明細，確實載明八十五年三月十五日有經華南銀行支票交換之四百九十二萬五千元存入款，並於八十五年三月十六日支出四百八十八萬五千六百五十元之往來資料；被告丁○○於華南商業銀行新興分行，帳號為000000000000號，於八十五年一月一日至八十六年十二月三十一日之存款往來明細，亦載明林琬庭購買「福聚甲司」之三百二十萬元部分，林琬庭係於八十五年五月二十四日至同年六月八日間分為九十九萬八千元、一百二十六萬九千四百五十六元、九十九萬八千元三筆款項匯入被告丁○○帳戶，再由被告丁○○於八十五年六月十日支出三百七十五萬元之往來資料附卷足按。再證人林琬庭對於每筆交易之原應交付提貨單數量（不包含搭贈部分）於交易中均未曾表示被告二人有交付不足之情事，是被告二人對於每筆交易原應交付之提貨單已如數交付證人林琬庭，尚無侵占入己之事實，足資認定。
（三）又告訴人所販售之上開提貨單，除買主原所訂購之張數外，因均係大量採購，經報准得以八八折計價，低於九折部分以外加搭贈方式處理，故「警局第五總隊」搭贈之張數有六十七張、「台橡甲司」部分有八十四張、「福聚甲司」部分有七十二張，即除「長營企業」買賣部分，餘三筆交易均有額外搭贈之張數，此有告訴人之「提貨單顧客申請表」三紙在卷足稽。告訴人認該三筆搭贈提貨單均理應由被告二人經手交付予證人林琬庭，但經與林琬庭查帳結果，該三筆搭贈提貨單均不知去向，故認被告二人不無侵占提貨單之罪嫌。惟查：證人林琬庭對於自告訴人訂購之提貨單外，有另以折扣之方式搭贈提貨單一節，固於原審審理中證稱： 伊原 於購買時並不知情，係與告訴人對帳時始知情等語明確（見原審卷第五十一頁），惟證人林琬庭對於被告二人實際上所交付之提貨單張數並未經仔細核算，無法確定被告所交付之張數，亦經證人林琬庭於原審審理中證述屬實（見原審卷第二五四頁），是被告等究竟有無於交付提貨單時侵占額外搭贈之提貨單，自不得僅憑證人林琬庭之證詞及上開三紙申請表即推定被告二人確有侵占犯行。
（四）告訴人指述：被告乙○○於林琬庭洽購四千九百五十張提貨單，後經告訴人准以四百八十八萬五千六百五十元之價額購買，惟林琬庭以面額四百九十二萬五千元之支票予被告乙○○，被告乙○○即存入自己之帳戶內，僅繳付漢神四百八十八萬五千六百五十元，差額三萬九千八百五十元；被告丁○○於林琬庭購買台橡甲司提貨單部分，經甲司准以三百七十五萬元之價額購買，惟林琬庭以轉帳方式給付被告丁○○三百八十二萬六千三百三十二元，嗣被告丁○○僅繳付告訴人三百七十五萬元，均有二人之帳戶資料在卷足稽。證人林琬庭於偵查中所附檢舉函中載述：伊所繳納之每筆金額，與告訴人員工所製作之收入繳存單之金額不相符，認有高收低報之嫌等語；於原審審理中復證述：「被告二人均將搭贈部分加入訂購張數再以每張折扣價賣與伊，故有溢付金額。」等語，並提出告訴人甲司之申請表三紙圈註搭贈部分註明：「並未贈送，且轉賣予證人，才會多付金額」等語在卷可參，因認被告不無涉有侵占、詐欺之罪嫌。惟查：證人林琬庭於原審審理中證稱：伊並不清楚被告二人所交付之提貨單有幾張等語，業如前述，則溢付金額是否即係被告二人將搭贈部分加入訂購部分張數賣與林琬庭，即有疑義。且證人林琬庭苟若能明確判斷溢付金額即係購買搭贈部分張數所花費金額，則無疑又表示確曾有收受搭贈部分之提貨單，則又難認被告有侵占之犯行，證人林琬庭關於被告二人將搭贈部分亦加以販售之證詞前後矛盾，實難採憑。故尚不能僅憑證人林琬庭之證詞而遽認被告二人有侵占、詐欺之犯行。
（五）至告訴人另指述：林琬庭關於福聚甲司之購買金額三百八十二萬六千三百三十二元，若連搭贈部分均加以計算，每張提貨單之價額為九百九十八元（0000000÷(3750+84)=998），恰與林琬庭於原審審理中證述：每張提貨單購買之價額為九百九十八元，從未超過一千元等語相符，是認被告丁○○仍有將搭贈部分賣與林琬庭之詐欺罪嫌。惟關於溢付部分是否即係購買搭贈部分，原難認定，已如前述。且被告屢辯稱：溢付金額係因其他買主部分提貨單未能完全賣出，又不能退回甲司，故由伊二人私下分別委託林琬庭賣出，與上開交易均無關係，只是因林琬庭在為上項交易時須付價款，乃一併轉入被告二人帳戶等語不移，核與證人林琬庭於原審審理中證稱：被告曾有託伊賣提貨單等語內容一致，且證人林琬庭除替高雄市立瑞祥高級中學（以下簡稱瑞祥高中）訂購提貨單外，亦有以個人名義賣出提貨單，此有該中學函一件在卷足參。是林琬庭所溢付部分，不無另外以自己名義售出後再交付被告之可能，被告所辯尚屬有據。復另參以「長營企業」之買賣部分，該項交易並無搭贈提貨單，此有該項交易之申請表一紙附卷足稽，證人林琬庭竟仍有溢付三萬九千八百五十元之事實，是自難僅憑告訴人所提福聚甲司買賣部分，單純將總金額除以訂購張數與搭贈張數，恰與證人林琬庭所證述購買金額相符，即推認被告有將上項買賣中搭贈部分加入訂購張數販賣與證人林琬庭之詐欺犯行。
（六）關於被告二人於上開交易均以甲司行號名稱為申請人名稱，並非以實際之交易相對人即證人林琬庭之姓名為申請人乙節，被告二人均辯稱：因甲司內部規定禁止個人購買提貨單，所以才依甲司主管之指示，以機關名稱代替申請人等語。查：被告二人以「警察第五總隊」、「長營企業」、「台橡甲司」、「福聚甲司」名義做為申請人，固有告訴人所提「提貨單顧客申請表」四紙及簽呈二紙在卷足據，惟該四項交易均已完成，業如前述，是被告二人並無因使用該不實之名義使告訴人、林琬庭或各該機關甲司行號受騙而受有何損害，被告應無利用不實名義詐取何財物之犯行，應足認定。再參以證人即被告二人任職於告訴人甲司之主管 楊銘達 於原審審理中證述：「大致都是以甲司名義訂購，伊在甲司內並未見過個人名義訂購。」等語明確（見原審卷第二○七頁），且證人即告訴人甲司之專員 顏台生 於本院訊問中結證：「後來於八十四年間我在漢神百貨任職專員，負責禮券、提貨單的買賣事宜，提貨單以甲司、法人為主，個人不做銷售對象，且需要簽合同，因為買賣基本金額是十萬元，所以就個人而言並不實用，甲司、法人可以作為節稅或員工獎金等利益，提貨單從漢神開幕至今都是賣給法人。」、「（為何賣給個人林琬庭？）林琬庭原先是以瑞祥國中福利社的名義向我們買，並不是個人。」「（提貨單之付款有無限制？）以現金和支票為主，支票的發票人是以甲司為主，除非是福利社，據我所知台塑甲司的福利社有以負責人個人名義簽立支票給付。」、「（買賣大量提貨單是否有所折扣？）甲司在規定中有明確的折扣優惠，如五萬元以上十萬元以下有九五折的折扣，十萬元以上九折，更大的金額核決的權限需要業務員簽給協理負責決定。」、「（任職期間林琬庭是否有向漢神百貨買賣提貨單，買賣情形為何？）林琬庭在漢神甲司成立前就在做大統百貨甲司提貨單的買賣，據我所知漢神甲司負責提貨單的協理、業務員等都有和林琬庭聚餐過，希望她能多用漢神的提貨單買賣，使我們的業績轉好，林琬庭並沒有用過其個人名義跟我們買提貨單，都是用甲司名義，她所要求的折扣數很高，百貨甲司的折扣數林琬庭絕對知道，因為一般百貨甲司都大同小異，所以在買賣大宗提貨單時就會在談論折扣，買提貨單的人絕對知道折扣為多少，業務員不可能會有少報的情節（提出漢神甲司的規章影本）。」、「（為何林琬庭會用其他的甲司買提貨單，其利益在何處？）他起碼有拿給專櫃小姐的折扣、以及提貨單的折扣以及發票百分之五的發票稅額可以賺取。」、「（為何林琬庭會以「警局第五總隊」、「長營甲司」、「台橡甲司」、「福聚甲司」等名義買賣提貨單的情形？）據我所知上開甲司都有向我們買過提貨單，我也有經手送提貨單給台橡、福聚二家甲司，會給林琬庭可能是上開甲司退回的提貨單而轉由林琬庭出售的，因為甲司不接受退貨。」、「（大批提貨單的折扣如何處理？）金額大折扣多的時候我們都會請示協理核准，報告後就由協理去負責，協理有時會和買提貨單的甲司作聯絡確認，如「燁隆、燁興」二家甲司買提貨單時，協理就有前往接洽瞭解。」等語屬實（見本院卷第九十四頁至第九十七頁）。又據證人即告訴人甲司之會計主任 賴秋伶 於本院訊問中結證：「（任職漢神百貨期間時是否有買過提貨單？提貨單買賣情形為何？請就所知據實陳述。）我任職時本人部分是沒有向甲司買過提貨單，但據我所知有些甲司員工有時會在有甲司行號要買提貨單時會合在一起買一些金額不大的提貨單，而買提貨單的金額有繳回甲司的話，甲司就不會過問。」、「（甲司的提貨單是否可用個人名義買受？）據我任職期間所知，並不可以，因為提貨單的折數比較多，如果有個人要買，我們都會建議他們去買禮券。」、「（任職是否有辦理過退提貨單退貨的資料？）八十七年一月以後提貨單的退貨都是整批退的，並不能退一部分金額。」等語（見本院卷第一四八頁），參以告訴人所訂定之「丙○○○○貨有限甲司提貨單管理辦法」第三條規定：提貨單之發行對象以法人為主，單張面額及售價視發行之需求訂立之。此有該管理辦法在本院卷第七十二頁可憑，足認被告所辯以個人名義不得定購等語，尚非無據。況上開文件均屬甲司內部文件，對外均不發生何交易上之效力，不生損害於告訴人、林琬庭或上開機關行號，難認有何偽造文書之犯行。
（七）綜上所述，足見被告等所辯，尚可採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有甲訴人起訴所指之犯行，是本案自不能僅憑告訴人甲司內部帳目計算上之差
額及被告當時申請名義不符之結果，即推定被告二人有為侵占、詐欺或偽造文書之犯行，依前揭法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告等犯罪，自應諭知被告等無罪之判決。
六、原審以不能證明被告等犯罪，而為被告等無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以被告杜撰「福聚」甲司、「台橡」甲司、「長營企業」、「保五總隊」等不實簽呈、侵占搭贈之提貨單等情，業據告訴人指訴不移，而上開甲司並未向漢神甲司購買提貨單，亦為被告二人所自承，被告二人雖辯稱：主管指示為名，亦為主管所否認，原審對於告訴人帳目計算上之差異及被告以不實名義申請等利於被告二人之證據，未詳加審查，顯有未洽為由，指摘原判決不當云云。惟查：（一）關於被告等所負責販售之提貨單，所賣價金被告等均有如數交給告訴人，並無短少情事等情，業據告訴代理人 郭慧真 於本院陳述屬實，故被告等並無侵占告訴人之價款甚明。（二）告訴人所訂定之「丙○○○○貨有限甲司提貨單管理辦法」第三條規定：提貨單之發行對象以法人為主，單張面額及售價視發行之需求訂立之。此有該管理辦法在本院卷第七十二頁可憑，且證人楊銘達、顏台生、賴秋伶分別於原審及本院均證述甲司規定不得以個人名義買提貨單等情，已詳如前所述，何況上開文件均屬甲司內部文件，對外均不發生何交易上之效力，不生損害於告訴人、林琬庭或上開機關行號，難認有何偽造文書之犯行。足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年十二月二十八日
Ｋ