裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國91年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易緝字第二七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○右列被告因違反違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第三九九０號），及移送併案審理部分（九十年度偵字第四五九四號），本院判決如左：
主文甲○○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗前毛重零點貳公克、驗後毛重零點壹參公克）、殘留安非他命之塑膠袋壹個及小燈泡貳個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度易字第二三六三號判處有期徒刑四月確定，於八十六年一月十六日執行期滿完畢。猶不知悔悟，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年一月底某日起，至八十九年二月十四日零時二十分許回溯二十四小時內之某時止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及台北市某處，非法施用第二級毒品安非他命多次，為警持台灣高雄地方檢察署檢察官核發之搜索票，於八十六年二月三日十九時十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０點二公克、驗後毛重０點一三公克）、殘留安非他命之殘渣袋一個及小燈泡二個。復於八十九年二月十四日零時二十分許，在台北縣三重市○○街○○巷○○○號前為警查獲，惟甲○○○為逃避刑責，竟在台北市政府警察局刑事警察大隊冒用其妹「 李姿儀 」之名應訊（偽造文書部分業經本院判處有期徒刑五月確定，現執行中），經警將該指紋送內政部警政署刑事警察局比對，確認該指紋與李姿儀不符，而與甲○○○在內政部警政署刑事警察局檔存之指紋卡之右拇指指紋相符，始知悉上情。
二、案經高雄縣警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據被告甲○○○固坦承自八十六年一月底起至同年二月間有施用第二級毒品安非他命，惟矢口否認第二次被查獲時伊有施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊可能是吸到二手煙云云。然查：
（一）被告自八十六年一月底起至同年二月間某日止施用第二級毒品安非他命情事，業據被告坦承不諱，復有第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０點二公克、驗後毛重０點一三公克）、殘渣袋一個及小燈泡二個扣案可證，且前開扣案物品被告於警訊時坦承均為其所有。又前揭扣案之晶體一包（驗前毛重０點二公克，驗後毛重０點一三公克）及殘餘晶體之膠袋一個及燈泡二個，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含有甲基安非他命成分，有該院檢驗報告三紙（報告編號九一０六─二五至九一０六─二七）附卷可稽。雖被告於八十六年二月三日為警查獲所採之尿液經送檢驗，未檢出有甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣衛生局八十六年二月十四日八六煙檢字第七四０號煙毒尿液檢驗成績書一份在卷足參，然按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八○）藥檢壹字第○四四九四二號函釋明確。被告供稱伊係於八十六年二月一日二十時許施用安非他命，是距其採取尿液時間已超過二十四小時，是其尿液未檢驗出甲基安非他命陽性反應應屬可能，故被告前開自白，應與事實相符。
（二）被告於八十九年二月十四日為警查獲後，經警採尿送驗以酵素免疫分析法方式檢驗，呈安非他命陽性反應一事，有台北市立療養院煙度尿液檢驗報告書乙份可按，復經台灣士林地方法院檢察署檢察官依職權將被告之尿液送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該局檢驗報告書（報告編號：《八九》陸《一》字第八九０四０五四四號）乙份可稽，雖被告否認施用第二級毒品，辯稱係因吸到二手煙云云。按目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA，ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC，THINLAYERCHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（
RIA，RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS，GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；至於「坐於服用安非他命，施用海洛因旁者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命或海洛因（嗎啡）反應」；因法律問題及道德考量，迄今尚未有關於二手吸食安非他命或海洛因之文獻報告。但就理論上而言，吸食安非他命或海洛因時，因可造成空氣中懸浮之安非他命或海洛因，而由呼吸道吸入體內，所以有可能會造成類似自行吸食之效果，此時，空氣中之藥物濃度，將是導致二手吸食者是否呈現尿液測試陽性反應之重要因素。
如吸食之密閉空間愈小。旁人吸食量愈多，相處時間愈久，與吸食者距離越近，則受影響之可能性愈大；又於吸食煙毒者及麻醉藥品者旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱之二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告。然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非處於空間狹小之密閉環境，並故意大量吸入該氣體，應不至於尿液中代謝出煙毒反應等情，此有臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第ОО一一五六號函影本及臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第О三О五九號函影本各一份附卷足憑。雖被告辯稱係吸到二手煙云云，惟其無法證明其係在上揭函文所述之密閉狹小空間且大量吸入毒品之氣體，佐以被告之尿液經台灣士林地方法院檢察署檢察官送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開說明，本件在排除偽陽性反應產生可能之情形下，足徵被告前開所辯，要屬空言避就推諉卸責之詞，顯不足採。
二、被告行為後，毒品危害防制條例（下稱同條例）於八十七年五月二十日公布，並自同月二十二日起生效，而其多次施用第二級毒品之行為，既持續至同條例施行後，故應直接適用毒品危害防制條例之規定，而不生新舊法比較之問題。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。至公訴人移送併案審理部分（九十年度偵字第四五九四號）之被告於八十九年二月十四日零時二十分許回溯二十四小時內之某時施用第二級安非他命毒品之犯行，雖未經公訴人提起公訴，惟此部分事實既與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。又被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度易字第二三六三號判處有期徒刑四月確定，於八十六年一月十六日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。
三、按毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後之規定處理之，依修正後之規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決；而犯同條例第十條之罪者，檢察官或少年法院應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月；經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；且依第二十條第二項強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分或少年法院為不付審理之裁定，同條例第三十五條第三款、第二十條第一項、第二項及第二十三條第一項分別定有明文。被告於前開犯罪繫屬後，經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定施以強制戒治，執行期滿等情，有本院九十年度易緝字第二七號裁定、臺灣高雄女子監獄八十九年五月十六日 高所坤 戒勒字第一三四一號函及受戒治人出所通知書暨本院戒治執行指揮書及回證等在卷可參，被告既已執行強制戒治期滿，揆諸前揭說明，自應依法為免刑之判決。至扣案殘留有第二級毒品安非他命之塑膠袋一個及燈泡二個，因殘留有第二級毒品安非他命，已無法從中析離，自應與第二級毒品安非他命同視，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併宣告沒收銷燬之。另扣案之第二級毒品安非他命一包（驗前毛重０點二公克、驗後毛重０點一三公克），被告雖辯稱非其所有，然經送驗後有安非他命反應，已如前述，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不論是否為被告所有，宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之安非他命結晶體，既已滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，毒品危害條例第十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉河山到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十六日
台灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官黃蕙芳
法官蔡正雄法官張茹棻右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李忠霖中華民國九十一年七月二十九日