裁判字號：臺灣高雄地方法院109年簡上字第379號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度簡上字第379號上訴人即被告 劉耀庭 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國109年11月9日109年度簡字第2459號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：109年度毒偵字第1808號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉耀庭施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉耀庭前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以107年度毒聲字第510號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國108年10月1日執行完畢釋放。詎仍不知戒除毒品，明知經毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得擅自持有、施用，猶基於施用第二級毒品之犯意，於10
9年3月20日15時許，在高雄市小港區某公園公廁內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其於109年3月23日17時許，在高雄市○○區○○路○段00號前，因另案通緝為警逮捕，經員警持檢察官核發之強制採驗尿液許可書採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應而查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告劉耀庭於偵查中及本院審理時坦承不諱（偵卷第38頁、簡上卷第90頁），並有臺灣高雄地方檢察署檢察官強制採驗尿液許可書、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J-109085）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、勘察採證同意書、正修科技大學超微量研究科技中心109年4月8日尿液檢驗報告（編號：J-109085）在卷可稽（警卷第39頁至第47頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於108年10月1日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於前揭觀察勒戒執行完畢後，3年內再犯本案毒品危害防制條例第10條第2項之罪，揆諸前開規定，其本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其於施用前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、撤銷改判之理由㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審認
被告前因竊盜案件，經本院以101年度易字第1147號判處有期徒刑1年2月、10月、10月、4月、6月確定；再因竊盜案件，經本院以102年度審易字第222號判處有期徒刑9月、8月、8月、6月、5月、5月，並經臺灣高等法院高雄分院以102年度上易字第365號判決上訴駁回而確定，上開各罪嗣經本院以102年度聲字第3508號裁定應執行有期徒刑
6年確定，於106年5月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107年10月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，並於執行完畢後5年內再犯本案，為累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴意旨則以其前開假釋業經撤銷，現正執行殘刑中，並無原審所指假釋未經撤銷視為執行完畢之情事，本案並未構成累犯，請求撤銷原判決等語。
㈡經核，被告因犯竊盜等罪，經本院以101年度易字第1147號
判處有期徒刑1年2月、10月、10月、4月、6月確定（甲案）。又因竊盜案件，經本院以102年度審易字第222號、第516號判處有期徒刑9月、8月、8月、6月、5月、5月，經臺灣高等法院高雄分院判決駁回上訴確定（乙案）。
甲、乙案各罪經本院以102年度聲字第3508號裁定應執行有期徒刑6年確定，於106年5月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為107年10月28日。然被告於保護管束期間再犯攜帶兇器竊盜罪，經本院以108年度審易緝字第29號判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定（丙案）。又犯竊盜等罪，經本院以108年度審易字第1931號判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定（丁案）。另因公共危險等案件，經本院以108年度審交訴字第188號判處有期徒刑2月、6月、拘役20日確定（戊案）。再因持有毒品案件，經本院以108年度審訴字第1152號判處有期徒刑7月確定（己案）。被告因於保護管束期間再犯上開丙案之罪，假釋經撤銷，於109年3月23日方才入監執行殘刑1年5月24日；前開丙、丁、戊、己案有期徒刑部分則經本院以109年度聲字第962號裁定應執行有期徒刑2年
7月，依法猶應與前揭假釋經撤銷應執行之殘刑1年5月24日接續執行，至113年4月15日始執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部109年4月17日函、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官109年執更嵩字第1067號執行指揮書在卷可稽（簡上卷第17頁至第19頁），並經本院調取高雄地檢署109年執更嵩字第1067號執行卷宗核閱屬實。是依前開說明，原審認被告假釋未經撤銷視為執行完畢一節，容有誤會，據此認定被告本案係於執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯，亦有違誤。從而，被告以其本案並未構成累犯等情詞提起上訴，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、量刑依據爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該；兼衡其犯罪動機、手段、素行、犯後態度，暨被告於本院審理時自述國中畢業之智識程度、職業為雇工，及所陳家庭經濟生活狀況（簡上卷第94頁至第95頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌被告之年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱婉綺聲請簡易判決處刑，檢察官簡弓皓到庭執行職務中華民國110年2月26日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官林于心以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年2月26日
書記官沈佳螢附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
〈卷證索引〉┌─┬───────────────────────┬────┐│1│高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第109713│警卷│││62500號刑案偵查卷宗││├─┼───────────────────────┼────┤│2│臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第1808號卷│偵卷│├─┼───────────────────────┼────┤│3│本院109年度簡字第2459號卷│簡字卷│├─┼───────────────────────┼────┤│4│本院109年度簡上字第379號卷│簡上卷│└─┴───────────────────────┴────┘