裁判字號：最高法院89年台非字第427號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四二七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十五年九月二十三日第一審確定判決（八十五年度訴字第三五○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第二九三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年肆月。
海洛因壹包（淨重零點貳肆公克）沒收銷燬，注射針筒壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算之，故於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項定有明文，並有貴院八十八年台非字第三二五號、八十九年台非字第五十一號及第五十八號等判決可資參照。本件被告甲○○前曾因施用毒品罪，經台灣台中地方法院檢察署以八十二年執緝字第二八九號執行有期徒刑三年二月（甲案），刑期自八十二年四月十日起至八十五年六月八日期滿。於八十二年間，又因煙毒、竊盜等罪經合併定執行刑五年，經該署以八十三年執更量字第一八六三號執行（乙案），刑期接續上述第二八九號指揮書（甲案）自八十五年六月九日起至九十年六月四日期滿。被告經執行至八十五年二月七日假釋出獄，此有台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽。被告於假釋期間之八十五年六月中旬至八十五年七月十五日止再犯本案施用毒品罪，自不得論被告為累犯，乃原判決疏未查明，而以累犯論處，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查被告前因煙毒案件，經判處有期徒刑三年二月，刑期自八十二年四月十日起至八十五年六月八日止。八十二年間又因煙毒、竊盜等罪，經定應執行有期徒刑五年，刑期接續自八十五年六月九日起，至九十年六月四日止。至八十五年二月十七日假釋出獄，假釋中之八十五年六月中旬起至八十五年七月十五日止再犯本案施用毒品罪，經台灣台中監獄於八十五年十二月十六日以中監順教字第一二一七九號函報請撤銷假釋，經法務部於八十六年一月八日法監決字第四六七號函准撤銷，應執行殘餘刑期五年二月十日，足見上開併執行之刑期，已因撤銷假釋而不能視為已執行完畢，則被告所犯本件之罪，自難論以累犯，原審未察，遽依累犯之規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十四日