裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1184號上訴人即被告 陳薇如 選任辯護人 舒正本 律師
王俊權 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3614號，中華民國100年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27560號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳薇如販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM卡壹枚）壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳薇如（綽號「 小如 」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，詎基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於民國99年6月21日15時23分許，持用門號0000000000之行動電話與 潘宏哲 所有門號0000000000之行動電話聯絡，談妥販賣甲基安非他命及價金。陳薇如旋在不詳地點，向不詳姓名年籍者，以新臺幣（下同）4,000元販入，而在其位於新北市○○區○○路0段000○0號4樓住處附近，賣予潘宏哲委託前來交易之友人 陳尚欣 甲基安非他命1包（確實重量不詳），並收取價金6,000元。嗣因警方於另案對潘宏哲所使用之上開行動電話執行通訊監察，始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告陳薇如及其選任辯護人迄言詞辯論終結前，對本案全部證據之證據能力，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法不當取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、本案對購毒者潘宏哲持用之門號0000000000行動電話之通訊監察，係臺灣板橋地方法院法官依通訊保障及監察法規定核發，於通訊監察書許可之監察期間內所為等情，有臺灣板橋地方法院99年聲監字第000580號通訊監察書影本在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21534號卷第194之1至195頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係依法定程序取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作，被告及其辯護人對於通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執（見本院卷第70頁背面），且於本院審理時經合法調查，上開通訊監察錄音譯文具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、上揭事實，迭據被告於偵查中羈押訊問時、本院審理時均自 白不諱 （見99年度偵字第27560號卷第8至9頁、本院卷32頁背面、第71頁），且經證人潘宏哲於警詢、檢察官訊問時及原審審理時證述（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第00000號卷第141頁、第176頁、原審卷第70頁背面至第75頁）、證人陳尚欣於警詢、檢察官訊問時之證述（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21534號卷第108至109頁、第169頁）明確，互核相符。
二、且按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、96年度臺上字第351號判例意旨參照）。查本件自99年6月21日15時23分許起至99年6月21日16時47分許止，對被告所使用之行動電話（門號為0000000000，譯文代號為A）、潘宏哲所使用之行動電話（門號為0000000000，譯文代號為B）、陳尚欣所使用之行動電話（門號為0000000000，譯文代號為C）之通訊監察，該通訊監察錄音譯文內容為：「B：小如，我叫一個弟弟過去，他比較近。他在三峽而已，他開貨車。A:你是要拿多少錢給我。B：那個，...一個八一...有嗎？A:一個八一，要怎麼算啊？我之前算你多少。B：算我喔A:我真的忘了，因為現在價錢也不一樣。...A：我想想看喔，我有給過你4個7對不對。B：沒關係，OK啦，我們拉一下嘛。A：4個7，你要快一點，看怎樣。B：他已經過去了（以上係潘宏哲跟綽號 小如之 被告購買毒品之譯文）」；B傳送簡訊予A內容為「 底迪 以快馬家鞭前往不能六千嗎ccccc（潘宏哲意指已叫陳尚欣速去向被告取貨，並洽詢售價可否為6000元）」；「B: 阿欣 ，你到頂埔沒？C：我在往土城的外環道。B：你要快點，人家在催。
C：好。B：給他六仟就好。C：好。B：你到交流道時就打給他。C：好。B：給他六仟就好。人家在催。C：好。A：給他六仟就好。」、「B：喂，兄弟，到了嗎？C：：我快到交流道。B：你可以打電話給他，小如。C：好。」、「B：喂，我那個小朋友到了。到你們那邊。A：他在何處等，長什麼樣子。B：開臺貨車，頭髮長長的。車牌是0000。A：好，我下去，拜拜。」、「B：喂。有找到嗎？C：有，我拿好要走了。B：好。很好，趕快回來，小心。C：好。」；B傳簡訊予A之內容「Honey，謝謝了」（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21534號卷第157頁、第157之1頁）在卷可稽，而上開通訊監察錄音譯文及簡訊資料顯示：潘宏哲與被告洽購甲基安非他命後，被告確有販賣甲基安非他命1包，而交付予受託前來取貨之陳尚欣，並收取6,000元乙節，足資補強。且被告於本院審理時明確供述其販售甲基安非他命1包之進價4000元，售價為6000元，其賺取2000元等語（見本院卷第71頁），益徵確有販賣營利。是被告之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形，其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第3551號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告意圖營利而販入毒品後，該首次賣出行為與販入行為，有接續犯之單純一罪關係，僅論以一罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之立法理由，前者（第1項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源。苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由。次按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號、99年度台上字第1072號、第1746號、第2100號、第2180號判決參照）。被告雖曾於檢察官訊問時及原審否認上開販賣犯行，惟被告於偵查中之99年11月8日檢察官聲請羈押由法官訊問時、本院準備程序及審理時（見偵卷第8至9頁、本院卷32頁背面、第71頁），均坦承犯行，揆諸上開判決意旨，已合於該條例第17條第2項之減刑規定。又按修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331、7385號判決意旨參照）。被告於犯罪後，雖檢舉 林德輝 涉嫌販賣安非他命因而查獲等情（嗣因嫌疑不足，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第5139號不起訴處分），惟因被告並未指證本件毒品來源係向林德輝購得，即與上開條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」之規定，不相符合，自無從再依上開條例第17條第1項規定遞減其刑。且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨可資參照）；又所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決可資參照）。被告所犯販賣第二級毒品罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯販賣第二級毒品犯行，其最輕刑度已減為有期徒刑3年6月。法院已能就被告犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同而為妥適量刑，核與一般販賣第二級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為7年以上有期徒刑之情形迥異。綜上各情，認被告適用前述法定減輕事由減輕其刑，已無法重情輕之情形，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，被告及其辯護人仍請求再適手刑法第59條規定酌減其刑，即無足採取，附此敘明。
二、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查中之99年11月8日檢察官聲請羈押由法官訊問時、本院審理時（見偵卷第8至9頁、本院卷第71頁）均坦承犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵、審中自白犯行之情形，原審未及適用該條項規定減輕其刑，即有未合。被告及其辯護人上訴意旨指摘原判決不當，即非無據，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣甲基安非他命之數量非多，所得利益非鉅，及被告之智識程度、素行及犯罪後於本院坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已費失，均應依上開規定宣告沒收之（參照最高法院91年度台上字第4149號刑事判決意旨）。查被告販賣甲基安非他命所得6,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。另被告犯罪所用之門號為0000000000號之行動電話（含SIM卡壹枚）壹支，係被告所有之物，業據其供明無誤，且有原審卷附遠傳電信股份有限公司函覆之行動電話基本資料1份附卷足憑（見原審卷第11頁），雖未扣案，但無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額（因上開物品為金錢以外之其他財物，無需諭知以其財產抵償之，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官陳恆寬法官張惠立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國100年6月29日本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。