裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3614號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3614號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳薇如選任辯護人呂承璋律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27560號），本院判決如下：
主文陳薇如販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案門號為0000000000號之行動電話（含SIM卡壹枚）壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳薇如明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有或販賣，詎其竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國（下同）99年6月21日15時23分許，由 潘宏哲 以行動電話（門號為：0000000000號）與陳薇如所有而使用之行動電話（門號為：0000000000號）聯絡而談妥向陳薇如購買甲基安非他命事宜後，旋由潘宏哲委託友人 陳尚欣 前往陳薇如住處（〈改制前〉臺北縣土城市○○路○段223之1號4樓）附近向陳薇如購得甲基安非他命1包（確實重量不詳），並由陳尚欣當場交付新臺幣（下同）6,000元予陳薇如。嗣因警方於另案對潘宏哲所使用之上開行動電話執行通訊監察，乃循線偵悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人潘宏哲、陳尚欣於警詢所為之陳述對被告而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人已主張無證據能力，且無其他法律有特別規定，亦不符刑事訴訟法第159條之2之規定，故上開言詞陳述即無證據能力；另證人潘宏哲、陳尚欣於檢察官偵查中以證人之身分所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經具結，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，雖未經被告行使反對詰問權，惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外得為證據，其立法理由已敘明偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，始設有該條項之規定，是自不得僅因於檢察官偵查中被告未予行使反對詰問權，逕認證人潘宏哲、陳尚欣於檢察官偵訊時之陳述無證據能力；況且，就證人陳尚欣，被告及辯護人於本院審理中均未請求傳喚，另於本院審理中，證人潘宏哲則經傳喚到庭，而給予檢察官、被告及辯護人行使詰問、對質之權利，而得就渠等於偵查中之證述加以檢驗，是被告之選任辯護人以證人潘宏哲、陳尚欣於檢察官偵查中之證述無證據能力云云即乏所據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳薇如坦承於前開時間，以前揭行動電話與潘宏哲聯絡，由潘宏哲指示陳尚欣與伊見面，伊有拿甲基安非他命給陳尚欣，並當場收取6,000元等情；惟矢口否認有販賣甲基安非他命予潘宏哲之犯行，辯稱：伊係幫潘宏哲調甲基安非他命，潘宏哲之前有欠伊錢，伊只有給潘宏哲4,000元之甲基安非他命，伊係藉此機會扣2,000元，伊僅轉讓毒品甲基安非他命予潘宏哲，並無獲利云云。
二、經查：
（一）證人潘宏哲於檢察官偵查中證稱：「（99年6月21日你與小如或陳尚欣的通聯是何意？）這是我要跟小如的女子購買安非他命，剛好我的車當時由陳尚欣在使用中，所以我就叫陳尚欣去土城中央路向小如買了6,000元的安非他命，小如的真實姓名我不知道，但是在警局指認的是正確，是犯罪嫌疑人紀錄表編號6之人〈即陳薇如〉。」（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21534號卷第176頁），嗣於本院審理中其復證稱：伊確實有打電話給被告洽談向被告拿「八一」（即4克）的甲基安非他命，原談好代價是「4個7」（即4克7,000元），後來 伊委託 陳尚欣前往被告住處附近，以6,000元之代價自被告取得甲基安非他命等情（見本院100年3月1日審判筆錄）；另證人陳尚欣於檢察官偵查中亦證稱：「（小如是誰？）小如是潘宏哲有一次叫我去土城廣全醫院那邊拿6,000元給小如，向小如拿了一包安非他命，但重量我不清楚，我拿安非他命之後我就原封不動交給潘宏哲。」、「（99年6月21日的六則譯文是否就是你剛才所述向小如聯絡購買安非他命的對話？）是。」（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21534號卷第169頁），證人潘宏哲、陳尚欣2人前開所述並互核相符，且與99年6月21日15時23分許起至99年6月21日16時47分許止，被告所使用之行動電話（門號為0000000000號）潘宏哲所使用之行動電話（門號為0000000000號）、陳尚欣所使用之行動電話（門號為0000000000號）之通訊監察譯文〈含通訊監察書〉（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21534號卷第157頁、第
157之1頁、第194之1頁）吻合。
（二）被告雖執前詞置辯，然查：
１、由上開通訊監察譯文以觀，證人潘宏哲係於99年6月21日15時23分37秒開始與被告聯絡，向被告表示：「我等一下去找你，公事。」，被告則回答：「你要多久，我等一下要出去。」、「儘量快點。」；隨後於同日15時39分9秒，證人潘宏哲致電被告，被告稱：「4個7嘛，你要快一點。」，嗣證人潘宏哲於同日15時52分33秒，傳簡訊予被告，內容為「 底迪 （弟弟）乙（已）快馬加鞭前往不能六千嗎。」；於同日15時55分22秒，被告傳簡訊予證人潘宏哲，內容為「嗯到那了」，證人潘宏哲則於同日15時56分23秒傳簡訊予被告，內容為「頂埔」；嗣於同日16時14分
9秒，證人潘宏哲致電被告稱：「我那個小朋友到了。」，被告則回稱：「好，我下去，拜拜。」；於同日16時44分30秒，證人潘宏哲致電證人陳尚欣稱：「有找到嗎？」，證人陳尚欣回答：「有，我拿好要走了，我在加油。」，據此足知證人潘宏哲係於被告未預期之情況下打電話予被告（此亦為被告於本院審判期日所坦認），且亦無談及幫忙調取毒品之內容，反而係被告一再催促證人潘宏哲，顯然被告原已持有證人潘宏哲所需之甲基安非他命，而非經證人潘宏哲要求後再去向他人拿取而轉交予潘宏哲；再者，於前開譯文中亦見被告向潘宏哲表示：「一個八一要怎麼『算』啊，我之前算你多少？」，是被告係自行決定交付潘宏哲之甲基安非他命價格為何，此與單純幫忙調取時係依原取得之價格一節核屬有間，是被告所辯係幫證人潘宏哲「調」甲基安非他命云云，實難採信。
２、又被告就本案之辯詞，依序為：①於檢察官初次訊問時辯稱：於99年6月21日下午，潘宏哲叫小弟拿5、6千元還伊，伊並未交付東西予該小弟云云（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27560號卷第5頁、第6頁）。②於檢察官聲請羈押被告而由本院訊問時，其則供稱：「我現在要認罪，我當時有跟 潘鴻 〈宏〉哲為聲請書所載六千元販賣甲基安非他命之事實。」、「（你的安非他命如何來的？）是跟朋友轉手的，幫他調的，調這包安非他命。」、「（此次交易，你是否有賺錢？）沒有賺錢，我只是幫忙，『潘鴻〈宏〉哲常常打電話來騷擾我』，他本來要追求我，我只是有這個門路幫他調安非他命而已。」（見本院99年度聲羈字第738號卷第3頁、第4頁）。③於檢察官訊問時辯稱：伊只有跟潘宏哲及那名男子電話中在討論安非他命，他們是問我問不問的到，後來只有通電話，並沒有在土城市○○路的市場見面並交付毒品云云（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27560號卷第14頁）。
④於檢察官聲請羈押被告而由本院訊問時，其辯稱：伊只有與潘宏哲等人通電話，並沒有見到他們云云（見本院99年度聲羈字第781號卷第3頁）。⑤於本院準備程序辯稱：伊於99年6月21日並未與陳尚欣見面云云（見本院100年1月4日準備程序筆錄）。⑥於本院審判期日辯稱：於99年6月21日，係潘宏哲打電話予伊， 嗣伊 與陳尚欣有在其住處附近見面，伊有拿甲基安非他命給陳尚欣，且有收取6千元，但係幫潘宏哲調甲基安非他命，「因為想說這樣可以幫我把那2,000元討回來」云云（見本院100年3月1日審判筆錄）。由其上開辯（供）述以觀，前後所述歧異，已難採為對其所利之認定，尤其被告就何以要交付甲基安非他命予潘宏哲所委託之陳尚欣，或稱：因潘宏哲常打電話來騷擾伊，伊只是幫忙潘宏哲；惟其後竟又辯稱：欲藉機扣抵潘宏哲欠伊之2,000元云云，更見其畏罪虛編之情灼然。
３、按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告未供述利得，致無法查得其販賣毒品之實際利得，惟被告與證人潘宏哲非屬至親，而證人潘宏哲亦證稱於99年6月21日，伊與被告已分手（見本院100年3月1日審判筆錄），是被告當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；又一般民眾普遍認知甲基安非他命之非法交易政府一向查禁 嚴森 ，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。
三、綜合上述證據及論理，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告陳薇如所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販買前持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量尚微，所圖得之利益非鉅，且其所為之手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安情形仍有差距，其惡性尚非重大不赦，若處以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定最低本刑
7年以上有期徒刑，實係過苛，核屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其所犯本案罪行酌減其刑。爰審酌被告未念販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害他人身體健康，且有危害社會安全之虞，仍貪圖一己之私而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所得利益、所生危害及其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。至於辯護人雖認本案應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云；惟按毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，然查：被告固曾於檢察官偵查中之本院羈押訊問時自白販賣第二級毒品甲基安非他命業如前述，但其本院審理中否認販賣第二級毒品甲基安非他命，而辯稱伊僅係轉讓毒品甲基安非他命給潘宏哲，伊並無獲利云云，是其於審判中並未自白所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，則核與毒品害防制條例第17條第2項規定之要件不符，自不得據之減輕其刑，附此敘明。
五、按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。
此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已費失，均應依上開規定宣告沒收之（參照最高法院91年度台上字第4149號刑事判決意旨）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得6,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。另供被告為本案犯罪所用之門號為0000000000號之行動電話（含SIM卡壹枚）壹支，係被告所有之物，業據其供明無誤，且有本院卷附遠傳電信股份有限公司函覆之行動電話基本資料1份附卷足憑，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額（因上開物品為金錢以外之其他財產物，自無需諭知以其財產抵償之〈參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議〉）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第八庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃頌棻中華民國100年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。