裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4465號刑事判決
裁判日期：民國97年10月28日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4465號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許巍騰律師上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度易字第六三０號，中華民國九十五年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一二０六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前受僱於案外人 曾韻儀 所開設之「群華證券投資顧問股份有限公司」（於民國九十二年四月間結束營業，下稱群華公司），擔任臺北市○○○路○段○○○號七樓民生分公司之執行長，與曾韻儀及案外人 賴調燦 三人共同基於繼續經營對非特定人公開招募出售所持有未上市（櫃）公司股票及繼續經營證券商證券業務之犯意聯絡，透過群華公司民生分公司員工以每股新臺幣（下同）五十八元至七十二元不等之價格，推銷未上市或上櫃之「辰曜科技股份有限公司」（下稱辰曜公司）股票，經臺灣臺北地方法院於九十三年十一月三十日，以九十三年度易字第四七二號判處有期徒刑四月確定。復另行起意，於九十二年四月及六月間，分別成立「聯揚資產管理有限公司」（下稱聯揚資產公司）及「聯揚投資顧問有限公司」（下稱聯揚投資公司），供販售未上市（櫃）公司股票之用。被告甲○○明知公司股款應確實收足，不得僅以申請文件表明收足，然因其自有資金不足，竟基於概括之犯意，明知股款並未收足，向案外人曾韻儀調借資金後，使銀行製作不實之存款餘額證明，以充作股款收足證明，而以申請文件表明收足，並委請不知情之會計師 廖婉清 分別出具該二公司股款業經收足之公司資本查核報告書後，持向臺北市政府建設局申辦公司設立登記，使臺北市政府建設局不知情之承辦公務員，將此不實之事項登載於職務上所掌管之公司設立登記事項卡公文書上後，在臺北市○○○路○段○○號八樓先後成立「聯揚資產有限公司」及「聯揚投資公司」，足以生損害於臺北市政府建設局對公司管理之正確性。又被告甲○○明知出售所持有之公司股票，係對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，且亦明知「聯揚資產公司」及「聯揚投資公司」登記之營業項目，均不包括經營證券商業務，亦未經主管機關核准許可發給執照，竟自上開公司成立後即九十二年四月底起，僱用具有犯意聯絡之 李寶玲 擔任公司執行副總經理兼投資部主管、 方美珍 擔任投資部副總經理、 江光弘 擔任專案部協理、共同被告 周宗平 擔任財務規劃資深協理（違反證券交易法非證券商不得經營證券業務之規定，判處有期徒刑五月確定）、共同被告 廖佩伶 擔任副理（違反證券交易法非證券商不得經營證券業務之規定，判處有期徒刑四月，緩刑二年確定），另僱用案外人 許仁義 、 劉運坤 、 張璦琳 、 李玉真 、 趙苡均 、 吳毓華 、 朱展賢 、 林素貞 、 林昱成 、 楊大慶 、 林育如 等人分別擔任副理、經理、主任、專員等工作，先由被告甲○○提供以「聯揚資產管理公司」及「聯揚投資顧問有限公司」兩公司各百分之五十價值共計新臺幣（下同）七百五十萬元之股權，與MarkSchwartzman之美國籍成年男子交換取得在美國NASDAQOTCBB（相當於我國興櫃）掛牌之C&DPRODUCTI
ONINC.（下稱希望工程公司）一百仟股、VISUALFRONTIER
INC.（下稱機電聯美國子公司）二百八十五仟股等公司股票後，交予周宗平、廖佩伶及其他公司員工如李寶玲、方美珍等人，以每股四十元至六十元不等之價格，向不特定多數人推銷販售。雙方並約定，銷售金額之百分之十七作為業務佣金，由銷售者與其主管共同分配，即職稱為專員者若銷售成功，可抽取百分之九做為佣金，其主管即主任、經理、副理、資深副理及副總可分別依職稱分配其餘百分之八之佣金。嗣李寶玲等人向 沈鴻明 、 周敏瓊 、 黃國師 等不特定社會大眾銷售上開股票後，將股款以現金或匯款至銷售人員設於玉山商業銀行民生分行帳戶，再轉交被告甲○○或直接匯款至世界金融集團（WORLDFINANCIALMARKETSINC.）之美國帳戶內，並由周宗平等人開立收據，被告甲○○再將股票及世界金融集團（WORLDFINANCIALMARKETSINC.）出具之持股證明文件交付銷售人員轉交予投資人，或由李寶玲出具委託書，表明投資人委託世界金融集團辦理集中保管及開戶手續，表彰投資人購買之股票委由世界金融集團夏枝杭浬證券公司辦理集中保管。迄九十三年二月止，被告甲○○與其他銷售人員等十七人以此方式，共同銷售希望工程公司股票六萬餘股、銷售機電聯美國子公司股票二十萬股及QUADRIGA基金，總金額約為一千五百餘萬元。因認被告所為，係違反公司法第九條第一項，刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪嫌；及違反證券交易法第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條處罰。
二、原判決以被告甲○○前於九十二年一月至四月間，因違反非證券商不得經營證券業務，且未經主管機關核准許可發給執照，而與案外人曾韻儀及賴調燦三人，共同基於繼續經營對非特定人公開招募出售所持有未上市（櫃）公司股票，及繼續經營證券商證券業務之犯行，經臺灣臺北地方法院於九十三年十一月三十日以九十三年度易字第四七二號，違反證券交易法第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，依同法第一百七十五條規定判處有期徒刑四月，緩刑二年，於九十四年一月三日確定（下稱前案）；而被告甲○○雖坦承本案被訴之犯罪事實，但被告甲○○於本案九十二年四月至六月間，所涉違反非證券商不得經營證券業務，且未經主管機關核准許可發給執照，而雇用周宗平等人繼續經營對非特定人公開招募出售所持有之未上市（櫃）公司股票，及繼續經營證券商證券業務之犯行，與前案確定判決所認定被告於九十二年一月至四月間違反證券交易法之犯行，時間完全緊接甚至重疊，手段相同，且觸犯構成要件相同之罪名，而違反非證券商不得經營證券業務或違法發行或募集有價證券，本具有以反覆同種類之行為為目的之社會活動性質，為包括之一罪，故本案事實與前案確定判決之事實，有實質上一罪之關係，為前案確定判決效力所及，應為免訴之判決；至被告二次出具不實股款證明而辦理「聯揚資產公司」及「聯揚投資公司」之公司登記，被訴違反公司法第九條第一項及刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪嫌部分，因違反公司法部分與上述違反證券交易法之犯行間，有刑法修正前刑法第五十五條方法、目的之牽連犯關係，故前案確定判決之效力自亦及於此部分違反公司法之犯罪行為，亦應為免訴判決。至刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實；又參照公司法第三百八十八條、第四百十二條第一項，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第一項之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地（最高法院八十九年度台非字第四六號判決要旨參照）。是主管機關對於公司設立或變更登記之申請，既負有實質審查之義務，故公司負責人明知申請設立或增資登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，尚無適用刑法第二百十四條論罪之餘地。因公訴人認此部分與上開違反證券交易法之犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，故無庸另為無罪之諭知，並不經言詞辯論，就本案逕為諭知免訴之判決。
三、本院查：
（一）被告甲○○前雖因於九十二年一月至四月間，與案外人曾寶儀、賴調燦等人，共同未經許可販售未上市（櫃）之辰曜公司股票，並經臺灣臺北地方法院以九十三年度易字第四七二號判處有期徒刑四月確定，但前開案件中，被告甲○○係受僱於曾韻儀，領取曾韻儀薪資及販售股票之佣金，與本案被告甲○○係自己成立公司，盈餘均歸自己使用有間；甚至在本案偵查中，被告甲○○亦表示聯揚公司與前案之群華公司沒有任何關係，係離職後始成立新公司，因聯陽公司成立後，無力支付薪資才起意賣自己的股票等情（見偵字第一二０六四號卷二第一一八至一二０頁），是能否認本案與前案確定判決間，被告甲○○在主觀上係基於同一概括犯意為之，非無研求餘地。
（二）起訴之事實，究屬一罪，抑係數罪，本屬訴訟法之問題，法院應就其起訴之事實加以判斷，不受檢察官之拘束，僅審判之範圍不得超過起訴之範圍而已。本案檢察官起訴被告甲○○違反公司法、證券交易法、刑法登載不實文書部分，認三者有牽連犯關係，屬裁判上一罪（見起訴書第四頁倒數第三行）。惟被告甲○○供稱群華公司與聯揚公司無涉，並指其設立公司後，因無力支付薪資才起意賣股票云云，似指設立公司後因獨立之原因始為違反證券交易法之行為，則能否仍認二者有方法、目的之牽連關係，已非無疑（若認二者為數罪關係，應在主文中分別為罪刑之諭知，互不相干）。再者，若認違反公司法、證券交易法二者確有牽連犯之裁判上一罪關係，如認違反公司法部分為有罪，違反證券交易法應為免訴者，應在主文中就違反公司法部分為有罪判決，另在判決理由中說明違反證券交易法部分免訴之理由為已足；如認違反公司法部分無罪、違反證券交易法應為免訴者，則應在主文中分別為無罪及免訴之諭知；另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第九條第一項前段及刑法第二百十四條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第二百十四條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第九條第一項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌公文書為必要。
二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院九十六年度第七次刑事庭會議參照）。而原判決既認公司法部分為免訴，刑法第二百十四條公務員登載不實文書罪部分為無罪，自應在主文中分別諭知，其僅在理由中說明，亦有不當。原判決認被告甲○○違反證券交易法部分應為免訴，則違反公司法部分亦為免訴效力所及，俱在主文中為免訴之判決，並在理由中說明刑法第二百十四條使公務員登載不實部分不另為無罪之諭知，依諸上開說明，自有違誤。
四、綜上所述，原判決以本案被告甲○○被訴之犯罪事實，業為前案確定判決效力所及，而為免訴之判決，尚有可議之處，檢察官執此事由上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並為維護被告之審級利益，發回臺灣臺北地方法院審理。
五、至於臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三六八六號移送併辦意旨略以：被告甲○○於九十一年四、五月間，發布不實獲利營運消息，對外銷售機電聯公司股票六千張；並於同年八月間，利用機電聯公司在英屬維京群島註冊轉投資之「英屬維京群島機電聯股份有限公司」（紙上公司），併購AIRTEST公司後，成立機電聯美國子公司VISUALFRONT
IERINC.，持續以不實營運績效對外募資，透過群華公司等業務員對不特定民眾銷售VISUALFRONTIERINC.股票，且通知已購買機電聯股票者，將股票更換為VISUALFRONTIERIN
C.股票，變相未經政府核准發行美國之股票，因認被告甲○○此部分所為違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條處罰，並認與已起訴之本案部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併案審理。惟本案上訴部分業經本院撤銷原判決，諭知發回臺灣臺北地方法院審理，則檢察官併案部分本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書，判決如
主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年10月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國97年10月31日