臺灣臺北地方法院94年度易字第630號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院94年易字第630號刑事判決

裁判日期：民國95年10月16日

裁判案由：證券交易法等

臺灣臺北地方法院刑事判決94年度易字第630號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號6樓選任辯護人許巍騰律師
李怡卿 律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第12064號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前受僱於案外人 曾韻儀 擔任群華證券投資顧問股份有限公司（於民國九十二年四月間結束營業，下稱群華公司）民生分公司（設於臺北市○○○路○段○○號七樓）執行長，而與曾韻儀及案外人 賴調燦 共同基於繼續經營對非特定人公開招募出售所持有之未上市（櫃）公司股票及繼續經營證券商證券業務之犯意聯絡，透過群華公司民生分公司之員工以每股新台幣（下同）五十八元至七十二元不等之價格推銷未上市或上櫃之辰曜科技股份有限公司（下稱辰曜公司）股票，經鈞院於九十三年十一月三十日，以九十三年度易字第四七二號判處有期徒刑四月確定後；復另起犯意，於九十二年四月及六月間，分別成立聯揚資產管理有限公司（下稱聯揚資產公司）及聯揚投資顧問有限公司（下稱聯揚投資公司）供以販售未上市（櫃）公司股票，其明知公司股款應確實收足，不得僅以申請文件表明收足，然因自有資金不足，仍基於概括之犯意，明知股款並未收足，向曾韻儀調借資金後，使銀行製作不實之存款餘額證明，以充作股款收足證明，而以申請文件表明收足，並委請不知情之 廖婉清 會計師分別出具該二公司股款業經收足之公司資本查核報告書後，持向臺北市政府建設局申辦公司設立登記，使臺北市政府建設局不知情之承辦公務員將此不實之事項登載於職務上所掌管之公司設立登記事項卡公文書上後，在臺北市○○○路○段○○號八樓先後成立聯揚資產有限公司及聯揚投資公司，足以生損害於臺北市政府建設局對公司管理之正確性。又其明知於出售所持有之公司股票，係對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，且亦明知聯揚資產公司及聯揚投資公司登記之營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會核准許可發給執照，竟自上開公司成立後即九十二年四月底起，雇用均具有犯意聯絡之案外人 李寶玲 擔任公司執行副總經理兼投資部主管、 方美珍 擔任投資部副總經理、 江光弘 擔任專案部協理、共同被告甲○○擔任財務規劃資深協理（經判處違反證券交易法非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑五月確定）、共同被告 廖佩伶 擔任副理（經判處違反證券交易法非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑四月，緩刑二年確定），另僱用案外人 許仁義 、 劉運坤 、 張璦琳 、 李玉真 、 趙苡均 、 吳毓華 、 朱展賢 、 林素貞 、林昱成、 楊大慶 、 林育如 等人分別擔任副理、經理、主任、專員等工作，先由乙○○提供其以聯揚資產管理公司及聯揚投資顧問有限公司兩公司各百分之五十價值共計新臺幣（下同）七百五十萬元之股權，與MarkSchwartzman之不詳年籍之美國籍成年男子交換取得之美國NASDAQOTCBB（相當於我國興櫃）掛牌之C&DPRODUCTIONINC.（下稱希望工程公司）一百仟股、VISUALFRONTIERINC.（下稱機電聯美國子公司）二百八十五仟股等公司股票後，交予甲○○、廖佩伶及其他公司員工如李寶玲、方美珍等人，以每股四十元至六十元不等之價格，向不特定多數人推銷販售。雙方並約定，銷售金額之百分之十七作為業務佣金，由銷售者與其主管共同分配，即若職稱為專員者銷售成功，其可抽取百分之九做為佣金，其主管即主任、經理、副理、資深副理及副總則可分別依其職稱分配其餘百分之八的佣金。嗣李寶玲等人向 沈鴻明 、 周敏瓊 、 黃國師 等不特定社會大眾銷售上開股票後，將股款以現金或匯款至銷售人員設於玉山商業銀行民生分行帳戶再轉交被告或直接匯款至世界金融集團（WORLDFINANCIALMARKETSINC.）之美國帳戶內，並由甲○○等人開立收據，被告再將股票及世界金融集團（WORLDFINANCIALMARKETS
INC.）出具之持股證明文件交付予銷售人員轉交予投資人，或由李寶玲出具委託書，表明投資人委託世界金融集團辦理集中保管及開戶手續，表彰投資人購買之股票委由世界金融集團夏枝杭浬證券公司辦理集中保管。迄九十三年二月止，被告與其他銷售人員等十七人以此方式共同銷售希望工程公司股票六萬餘股、銷售機電聯美國子公司股票二十萬股及QUADRIGA基金，總金額約為一千五百餘萬元。因認被告違反證券交易法第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條處罰，及違反公司法第九條第一項及刑法第二百十四條使公務員登載不實等罪嫌。
二、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例可參。是以，對於已經提起公訴或自訴之同一案件，在同一法院重行起訴者，倘先行起訴或自訴部分，業經實體上之判決確定，則重行起訴部分，即應為免訴之判決，而無諭知不受理之可言。此項原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃因基於審判上不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，自應至宣判之日，最高法院八十二年臺上字第三二七五號判決、八十四年臺非字第二六五號判決及八十二年度第四次刑事庭會議決議意旨可資參照。
三、查被告乙○○前於九十二年一月至四月間，因違反非證券商不得經營證券業務，且未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會核准許可發給執照，而與曾韻儀及賴調燦共同基於繼續經營對非特定人公開招募出售所持有之未上市（櫃）公司股票及繼續經營證券商證券業務之犯行，經本院認定被告違反證券交易法第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條處罰，而於九十三年十一月三十日，以九十三年度易字第四七二號判處有期徒刑四月，緩刑二年，業於九十四年一月三日確定（下稱前案），有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。
四、被告行為後，刑法已於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採從舊從輕原則。又刑法於修正後，刪除第五十五條牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後之刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，舊法第五十五條牽連犯乃將被告所犯方法結果之牽連犯關係從一重處斷，較有利被告，參照最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑事庭會議決議，自應適用行為時法即舊法論處。
五、訊據被告對本案犯罪事實坦承不諱，並辯稱：從離開群華公司後成立聯揚公司，都是在同一時間販賣未上市（櫃）之辰曜公司、希望工程公司及機電聯公司股票，群華公司與聯揚公司事實上都是同一群人，在前案調查局來搜查時，也有搜到本案相關資料，只是沒有處理等語。辯護人並為被告辯護稱：本案與前案屬於連續犯行，為裁判上一罪關係，應諭知免訴，至於違反公司法部分，當時是向曾韻儀借貸資金辦理登記，事後已陸續返還借款，並未違法等語。經查：本件公訴人認被告於九十二年四月至六月間，違反非證券商不得經營證券業務，且未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會核准許可發給執照，而雇用甲○○等人繼續經營對非特定人公開招募出售所持有之未上市（櫃）公司股票及繼續經營證券商證券業務之犯行，與前案被告於九十二年一月至四月間之犯行，時間完全緊接甚至重疊，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，而違反非證券商不得經營證券業務或違法發行或募集有價證券，本具有以反覆同種類之行為為目的之社會活動之性質，為包括之一罪，故本案上開經營對非特定人公開招募出售未上市（櫃）公司股票及經營證券業務之犯行，與前案有實質上一罪之關係。至於被告違法出售未上市（櫃）公司股票之行為，係自行開設公司或係受僱於他人，並不是考量是否同一案件之依據。公訴人認被告於前案係受僱人 曾寶儀 設立之群華公司，本案係自行開設聯揚公司雇用他人出售未上市（櫃）公司股票，兩者間無連續犯關係云云，固非無據，但仍無解於包括的一罪關係之認定。
六、公訴意旨另以：被告二次出具不實股款證明而辦理聯揚資產公司公司及聯揚投資公司之公司登記部分，認係違反公司法第九條第一項及刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪嫌部分。被告雖不否認該股款係向曾寶儀借貸而來，然公訴人認被告先後二次違反公司法之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，應論以連續犯，且與上述之違反證券交易法之犯行間，有方法結果之牽連犯關係，故本案與前案有裁判上一罪之關係，前案確定判決之效力自及於違反公司法之犯罪行為。又按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實；又參照公司法第三百八十八條、第四百十二條第一項，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第一項之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地（最高法院八十九年度台非字第四六號判決要旨參照）。是主管機關對於公司設立或變更登記之申請，既負有實質審查之義務，故公司負責人明知申請設立或增資登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，尚無適用刑法第二百十四條論罪之餘地。公訴人又認此部分與上開違反證券交易法之犯行，有方法結果之牽連犯之裁判上一罪關係，本院尚無庸另為無罪之諭知。參照上揭說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
七、移送併辦部分：檢察官另以被告於九十一年四、五月間，發布不實獲利營運消息對外銷售機電聯企業股份有限公司股票六千張，並於同年八月間利用機電聯公司在英屬維京群島註冊轉投資之英屬維京群島機電聯股份有限公司（紙上公司），併購AIRTEST公司後，成立機電聯美國子公司VISUALFRONTIERINC.，持續以不實營運績效對外募資，透過群華公司等業務員對不特定民眾銷售VISUALFRONTIERINC.股票，且通知已購買機電聯股票者，將股票更換為VISUALFRONT
IERINC.股票，變相未經政府核准發行美國之股票。因認被告違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，應依同法第一百七十五條處罰，而以九十四年度偵字第八０五七號移送併辦審理。惟本案公訴人起訴部分，業經本院諭知免訴，則檢察官併案部分，本院無從併予審理，應退回檢察官另行處理，附此敘明。
八、依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如
主文。中華民國95年10月16日
刑事第十庭審判長法官吳秋宏
法官林柏泓法官紀文惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉新怡中華民國95年10月16日