裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2681號刑事判決
裁判日期：民國110年12月02日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2681號上訴人即被告 杜成鴻 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第70號，中華民國110年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第575號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
「請求暫緩執行凍結令申請書」上偽造之「臺灣臺中地方法院印」印文壹枚及扣案之紅米手機壹支，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國109年10月12日前某日，與 簡呈勳 （經原審判決確定）加入年籍不詳、綽號「隊長」及其他身分不詳之人所共同組成，以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（參與犯罪組織部分，業經臺灣苗栗地方法院以109年度訴字第583號判決確定），由甲○○擔任掌機及車手頭職務，係由綽號「隊長」之人指示前往指定地點，把風、收受車手自詐騙之被害人所交付之款項，嗣將贓款輾轉交予詐欺集團上游成員，並收取每趟詐騙款項2%之報酬。
甲○○與簡呈勳、「隊長」、董○寧（91年11月間生，真實姓名年籍均詳卷）等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於109年10月14日上午9時10分許，致電乙○○佯稱：其係 邱雲昌 檢察官，因需查證金流，需匯款新臺幣（下同）30萬元云云，致乙○○陷於錯誤，並依詐騙集團指示領款後等待面交通知。嗣因乙○○已有警覺而報警處理，並假意配合詐騙集團指示，將該30萬元裝入白色塑膠袋，在新北市○○區○○○路0段00號旁等待交付款項。車手少年董○寧則受詐欺集團上游指示，於同日下午4時許，前往上開地點收取約定之交付款項，並將裝有偽造「請求暫緩執行凍結令申請書-臺灣臺中地方法院法院公證款」（內含有偽造臺灣臺中地方法院印）之白色信封袋交付予乙○○，少年董○寧收受款項後，即遭現場埋伏之警方逮捕，致未得逞，經警在新北市○○區○○路00巷0號前，逮捕在旁把風之簡呈勳及車手頭甲○○，且當場扣得上開偽造之假公文1紙、乙○○所交付之30萬元（已發還）、甲○○所有紅米手機1支。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠告訴人乙○○於犯罪事實一所載時、地遭詐騙而交付款項未遂
之事實，業據告訴人於警詢及原審指訴歷歷（見新北檢109年度少連偵字第575號卷《下稱少連偵575卷》第39至41頁，原審卷第129頁）。並經同案被告簡呈勳於警詢、偵訊及原審供承在卷（見少連偵575卷第21至22、23至26、27至28、133至135頁，原審卷第63至66、127至131、135至141頁），核與少年董○寧於警詢供述相符（見少連偵575卷第29至31、33至38頁）。
㈡且有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄（受執行人甲○
○、簡呈勳、董○寧）、扣押物品目錄表、扣押物品收據3份（見少連偵575卷第43至49、51至57、59至65頁）；贓物認領保管單（見少連偵575卷第67頁）；新北市政府警察局永和分局秀朗所現場畫面照片（見少連偵575卷第69至77頁）；詐欺面交案現場詳表（見少連偵575卷第79至85頁）；內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（報案人乙○○）、國泰世華匯款資料（見少連偵575卷第87至89頁）附卷可稽。
㈢另據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊及原審、本院均供承不
諱（見少連偵575卷第13至14、15至18、19至20、133至135頁，原審卷第63至66、127至131、135至141頁，本院卷第154頁），是認被告之自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告之上開犯行，堪予認定，自
應依法予以論罪科刑。
二、論罪㈠本案參與詐欺犯行者，包含被告、同案被告簡呈勳、綽號「
隊長」、董○寧等人所屬詐欺集團成員，已屬三人以上，核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第1款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪；第216條、第211條之行使偽造公文書罪。被告偽造印文，係偽造公文書之階段行為，又偽造公文書之低度行為，為其行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯
共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告知悉到場之車手董○寧依詐欺集團成員指示，交付裝有偽造「請求暫緩執行凍結令申請書-臺灣臺中地方法院法院公證款」（內含有偽造臺灣臺中地方法院印）予告訴人，而告訴人遭詐欺集團成員詐騙而將款項交付予車手董○寧，被告仍擔任把風、收受車手自詐騙之被害人所交付之款項，嗣將贓款輾轉交予詐欺集團上游成員，使詐欺集團順利完成詐欺取財、行使偽造公文書行為，是被告於集團分工中，均屬實現詐欺取財及行使偽造公文書行為不可或缺之角色，足見被告與同案被告簡呈勳、綽號「隊長」、董○寧等人所屬詐欺集團成員間，就加重詐欺取財及行使偽造公文書犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢想像競合犯
被告係以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、行使偽造公文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。
㈣刑之減輕事由
被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈤兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：按「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。查本案被告係89年12月12日生，其於109年10月14日為本案犯行時，尚未成年，且未見過本案車手董○寧而不知車手為少年，自不得依上開規定加重其刑，附此敘明。
㈥不適用刑法第59條規定
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
經查，被告在詐欺集團擔任掌機及車手頭等職務，係由綽號「隊長」之人指示前往指定地點，把風、收受車手自詐騙之被害人所交付之款項，嗣將贓款輾轉交予詐欺集團上游成員，並收取每趟詐騙款項2%之報酬，難認有何足以引起一般同情之特殊原因之情堪憫恕情狀；又本案所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪之法定最低刑度為「有期徒刑6月」，尚無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併予說明。
參、不另為免訴之諭知
一、公訴起訴意旨另以：被告為本案犯行，另涉犯組織犯罪防制條第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
二、曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
三、經查：㈠被告參與同一詐欺犯罪集團，被告涉犯組織犯罪防制條例第3
條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，前經臺灣苗栗地方檢察署以109年度偵字第4628號提起公訴，而於109年12月18日繫屬於臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院），嗣經苗栗地院於110年3月17日以109年度訴字第583號判處有期徒刑6月，並於110年4月16日判決確定等情，有上開起訴書、刑事判決、本院公務電話紀錄（見本院卷第57至68、115頁）、被告前案紀錄表在卷可按。
㈡被告所犯本案之加重詐欺之犯行，乃為被告參與犯罪組織之
繼續行為，無從將同一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，認係檢察官就實質上同一案件重行起訴，本應就本案之參與犯罪組織罪嫌，為免訴之諭知，惟本院認此部分之繼續犯行，如予以論罪則與本院前開論科之有罪犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為免訴之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、原審因認被告行使偽造公文書、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂等犯行，均事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠本案所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，並
無足以引起一般同情之特殊原因之情堪憫恕情狀；亦無宣告法定最低刑度「有期徒刑6月」猶嫌過重之情形，已如前述，而原判決論處被告有期徒刑6月，既認本案並無宣告法定最低刑度「有期徒刑6月」猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，惟原判決仍援引刑法第59條酌減其刑，認有適用法則之不當。
㈡又被告參與同一詐欺犯罪集團，所為參與犯罪組織犯行，業
經苗栗地院於110年4月16日以109年度訴字第583號判處有期徒刑6月確定，被告所犯本案之加重詐欺之犯行，乃為被告參與組織之繼續行為，無從將同一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，就此部分應不另為免訴之諭知，已如前述，原判決既然敘明「起訴書亦未提出其他積極事證堪認被告甲○○涉犯本案犯行，係參與不同犯罪組織所為」，而肯認被告參與同一詐欺集團之犯罪組織，是被告繼續參與犯罪組織行為，並非犯行不存在，自不得為無罪或不另為無罪之諭知，應是為前開苗栗地院之確定判決效力所及，然原判決仍不另為無罪之諭知，亦有適用法則之不當。
二、被告以原審量刑過重提起上訴，惟查：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡查原判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情
狀，予以綜合考量，又三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪之法定刑範圍「有期徒刑6月以上、3年6月以下」，原判決判處被告有期徒刑6月，係量處最低刑度，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，是被告上訴以原判決量刑過重，為無理由。
三、本件被告上訴固無理由，惟因原判決此部分既有前開適用法則不當之違誤，原判決此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
伍、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當途徑賺取金錢，竟加入詐欺集團擔任掌機及車手頭之職務，負責把風、收受車手自詐騙之被害人所交付之款項，嗣將贓款輾轉交予詐欺集團上游成員，並收取每趟詐騙款項2%之報酬，漠視他人財產權；又以冒用公務員身分、交付偽造之公文書予告訴人，破壞一般民眾對公文書及公務員職務執行之信賴，影響國家公權力行使之威信，致告訴人、一般民眾對社會之不信任感，危害社會秩序，所為實屬不該，惟念其犯後業已坦承犯行，態度尚可，並與告訴人達成和解，有原審110年度司附民移調字第401號調解筆錄在卷可查，並經告訴人於本院陳稱：已經和解、收到和解金2萬2,000元等語（見本院卷第111頁）；兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第155頁），量處如主文第2項所示之刑。
陸、沒收部分
一、按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。經查：「請求暫緩執行凍結令申請書」上偽造之「臺灣臺中地方法院印」印文1枚，依刑法第219條規定，不問屬於被告等人與否，應予宣告沒收之。
二、扣案之紅米手機1支，係被告所有、供犯本案犯罪聯繫所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年12月2日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國110年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。