臺灣屏東地方法院97年度訴緝字第47號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴緝字第47號刑事判決

裁判日期：民國98年04月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴緝字第47號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭國安律師
蘇佰陞律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6269、94年度偵字第243號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示編號一、二之物均沒收；又未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示編號三、
四、五之物均沒收；又未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示編號六、七之物均沒收。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新台幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至七所示之物均沒收。
事實
一、乙○○於民國91年間因違反著作權法案件，經本院以91年度少連易字第19號判處有期徒刑4月確定，經上訴於臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第1529號駁回確定，於92年3月17日易科罰金執行完畢。乙○○明知可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經主管機關許可，不得持有、販賣。㈠、詎其竟基於持有改造槍枝、制式子彈之犯意，於民國91年10
月19日晚上11時20分許，在屏東縣屏東市○○路○○○號前拾獲不詳姓名年籍之人所丟棄之可發射子彈具殺傷力之改造霰彈槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000）及制式12GAUGE制式霰彈51顆（送鑑試射1顆，餘50顆）而持有之。㈡又基於營利之意圖，未經許可，本於販賣具有殺傷力之改造手槍之犯意，於92年6月中旬某日，向 王文通 約定以每支改造手槍新台幣（下同）4萬元之價格，購買改造手槍，並於屏東市其兄甲○○（甲○○部分業經本院判決有罪）所經營之「國揚防衛器材店」前，在王文通車內，接續3次向其取得具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍2枝（槍枝管制編號00000000
00、0000000000）、具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬撞針改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之仿GL
OCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍3支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）。㈢、復於92年8月初某日，接續上開販賣改造手槍之犯意，在屏東縣屏東市○○路○○路邊，以8萬元之對價，將其上開購入之仿GLOCK廠二七型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管枝編號0000000000）售予 吳冠樺 （吳冠樺所涉持有槍枝部分經台灣屏東地方法院檢察署以92年度偵字第4552號緩起訴處分確定，該支改造手槍嗣經本院96年度聲字第851號裁定沒收在案）。
二、乙○○另為供己防身所用，竟又基於未經許可，持有制式手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於92年6月間某日，亦在上開「國揚防衛器材店」前之王文通車內，以17萬元之對價向王文通購得捷克CZ廠製85型、口徑9MM之制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及附具殺傷力之制式子彈60顆（乙○○自行試射其中12顆、送鑑時試射1顆，餘47顆）而予以非法持有之。嗣經警方於92年8月22日下午3時50分許，持本院核發之搜索票至乙○○位於屏東市○○路○○○號40
6室搜索，扣得如附表所示之物，始獲上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。查證人即另案被告吳冠樺、 許全慶 分別於92年9月10日、93年
5月21日於台灣屏東地方法院檢察署訊問筆錄，均係檢察官以犯罪嫌疑人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且被告暨其辯護人對其所述之證據能力並無意見，亦未聲請傳喚到庭具結作證，應認被告已放棄反對詰問權，復查其於偵訊中並無顯有不可信之情況，是依上揭說明亦具有證據能力。
二、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍、彈鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按，是本案承辦員警於查獲扣案槍枝後，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案槍枝，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，且觀諸卷附之槍彈鑑定書俱均表明鑑定方法為性能檢驗法或實際試射法，且業將鑑定結果敘明於鑑定書內，查無欠缺法定要件之情事存在，是應合於刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
三、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意或視為同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告乙○○及辯護人就卷附之通訊監聽譯文、內政部警政署刑事警察局95年10月18日刑鑑字第0950149211、0950149212號函文、高雄縣政府警察局槍彈鑑定書等本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序中不爭執其證據能力，並未於在言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料作成為犯罪偵查機關依法實施監聽後所記載之內容，或為鑑定機關依其專業所解釋之槍彈鑑定之程序及標準，不當製作之可能性均極低，應認有證據能力，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人吳冠樺於另案偵訊時所述：「警方所起出之一支槍是我向乙○○拿的，1支8萬元，我開車到國揚，在車上買的」等語相符（92年度偵字第4259號卷第70頁），並有下列證據可資佐證：
一、被告乙○○於92年6月中旬購入槍枝後，曾密集於92年7月
13日至同年8月20日與 劉振淋 、 黃啟榮 、 王偉信 、綽號「 建興 」及證人吳冠樺等人，於電話中談論槍枝買賣之事項，有卷附被告所持用之0000000000、0000000000之手機監聽譯文可考（92年度偵字第4259號卷第36至49頁），且被告所購入之改造手槍數量達6支，內含有數支同型之槍枝，顯與一般單純持有槍枝之情形不同，且被告既已持有1支制式手槍供己防身所用，可見其向王文通購入上開6支改造手槍顯為販賣之用，綜上各情，足認被告確有從事販賣槍枝之行為。
二、又警方於92年8月22日於被告乙○○位於屏東市○○路○○○號406室搜索扣得之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定，認：「⒈貝瑞塔九二手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）認均係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力。⒉貝瑞塔M84手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿BERERRA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管、土造金屬撞針改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⒊克拉克二七手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）認均係由仿GLOCKT廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⒋捷克CZ85手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）認係捷克CZ廠製85型口徑9MM之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⒌改造霰彈槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）認係土造霰彈槍，機械性能良好，可擊發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力」；而扣案之子彈亦分別經該局以性能檢驗法及試射法鑑定結果為：「⒍90子彈48顆，認均係口徑9MM制式子彈，認均具殺傷力。⒎霰彈51顆，認均係12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力」等情，有該局92年9月30日、刑鑑字第0920172747號槍彈鑑定書在卷可稽（本院95年度訴字第7號卷第228至241頁），又被告自行試射之12顆子彈，係與上開鑑定書內⒍所示之90制式子彈一併交予被告，供本件扣案之制式手槍擊發所用，是該未據扣案之12顆子彈應與上開送鑑之制式子彈相同，亦具殺傷力，要屬當然。
三、上開扣案槍枝經本院再送內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果為：「⒈即槍枝管制編號0000000000手槍，經裝填適用子彈（具直徑約8.54mm、重約5.10g金屬彈頭）試射結果，測得彈頭速度為93公尺/秒，計算其動能為22.05焦耳，單位面積動能為38.50焦耳/平方公尺。2.即槍枝管制編號0000000000手槍，經裝填適用子彈（具直徑約8.54mm、重約5.10g金屬彈頭）試射結果，測得彈頭速度為110公尺/秒，計算其動能為30.86焦耳，單位面積動能為53.87焦耳/平方公尺。3.即槍枝管制編號0000000000手槍，經裝填適用子彈（具直徑約8.54mm、重約5.10g金屬彈頭）試射結果，測得彈頭速度為83公尺/秒，計算其動能為17.57焦耳，單位面積動能為30.67焦耳/平方公尺。4.即槍枝管制編號0000000000手槍，經裝填適用子彈（具直徑約8.54mm、重約5.10g金屬彈頭）試射結果，測得彈頭速度為82公尺/秒，計算其動能為17.15焦耳，單位面積動能為29.93焦耳/平方公尺。5.即槍枝管制編號0000000000手槍，經裝填適用子彈（具直徑約8.54mm、重約5.10g金屬彈頭）試射結果，測得彈頭速度為90公尺/秒，計算其動能為20.66焦耳，單位面積動能為36.06焦耳/平方公尺」等情，亦有該局96年3月12日刑鑑字第0960024416號函在卷可考，而「殺傷力」之相關標準及數據，經內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，認彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，認彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，此亦有卷附高雄縣政府警察局槍彈鑑定書可憑（92年度偵字第4259號卷第154頁），是依上開標準，本件上開扣案槍枝之彈丸單位面積動能測試值分別達每平方公尺
38.50、53.87、30.97、29.93、36.06焦耳，是均顯具有殺傷力無訛。上開鑑定結果，既係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。
四、另證人吳冠樺於92年9月21日為警方於其屏東市○○路○○號
6樓之2住處搜索所扣得之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍認係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，扳機連桿與彈簧連接處斷裂，惟上膛時將槍枝倒置拉放滑套，扳機仍可發揮作用，供釋放撞針，擊發子彈使用，認具殺傷力」等語，有該局92年10月31日刑鑑字第0920182719號槍彈鑑定書在卷可查（本院95年度訴字第7號卷第80至84頁）。又有關「改造槍枝」殺傷力之鑑定，依該局所訂標準作業程序，係以「性能檢驗法」鑑定之。而所謂「性能檢驗法」係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用，扣案槍枝結構完整且功能良好，故認具殺傷力，且關於「改造槍枝」之殺傷力之鑑定，依內政部警政署刑事警察局所訂標準作業程序，係以「性能檢驗法」鑑定之。而所謂「性能檢驗法」係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（輪轉）之材質；滑套、撞針之運作情形；扳機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與功能有「疑義」者，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依據該局所訂標準作業程序，則改以「動能試射法」鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用之子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。另國內每年查獲非法槍枝中有7成係屬於「改造槍枝」，行為人對於該「槍枝本體」之改造，經統計以槍管為主（多數係換裝金屬槍管，少數係車通阻鐵而成），其他改造之部位如滑套、槍機、撞針等，其目的係增加該槍枝之耐用度，且該局以往試射結果，此類改造槍枝，經以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，後經試射其發射彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分20焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力。另美國聯邦調查局發行之HandbookofForensicScience內所載之「Functionexaminations」與刑事警察局所訂標準作業程序之「性能檢驗法」雷同；其次，英國實務上對於槍枝「致命性」之判斷，僅須經專家（Gunsmith）證明其功能正常，法官即可依據專家之陳述，認定其為「致命武器」，無須經由實際試射證明其實際功能；參酌各國鑑定方法，刑事警察局所訂標準作業程序之「性能檢驗法」，係以充分科學基礎為立論依據，足供信賴（參卷存之內政部警政署刑事警察局95年10月18日刑鑑字第0950149211、0950149212號函文，見本院95年度訴字第7號卷第507-509頁），且內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，已如前述，又係國內專業之槍枝鑑定單位，頗具槍枝鑑定經驗，觀諸本案之鑑定方法及經過，堪稱詳盡，是其專業鑑定意見，應足採信，自不得以槍枝未經試射即否認鑑定具殺傷力之結果。又被告係以1支4萬元之代價購得上開改造手槍，而其以8萬元之代價轉售予證人吳冠樺乙節，業據被告供承在卷，則此槍枝若無法擊發，何以被告得以此獲利一倍之價格將之售出，基此，證人吳冠樺所持有之上開槍枝足以擊發適用之子彈而具殺傷力之事實，要無疑義。
五、綜上所述，被告未經許可持有具殺傷力之槍彈及販賣改造手槍之犯行，事證明確，應堪認定。
六、新舊法比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按被告乙○○行為後，刑法即已修正，惟由總統以華總一義字第09400014901號令公布自95年7月1日施行。刑法施行法亦於95年6月14日由總統公布，於
95年7月1日施行。因修正後之刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
茲就被告行為後，法律變更之事項，分述如下。
㈠、就被告販賣改造手槍之部分：查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例關於販賣改造手槍之，業於94年1月26日公布修正，比較新舊法法定刑，由修正前原條例第11條第1項之「未經許可，製造、販賣或運輸第
4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」修正為第8條第1項之「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第
1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，自應以修正前（以下均為94年1月26日公布修正前之簡稱）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定對被告較為有利。
㈡、就被告持有改造槍枝之部分：槍砲彈藥刀械管制條例關於持有改造手槍之部分，原條例（即94年1月26日公布修正前）第11條第4項原規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」而於94年1月26日公布修正時將本條項刪除，改至第8條並修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」是應以修正前第11條第4項之規定對被告有利。
㈢、修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」修正前之刑法同條款則規定：「罰金：
1元以上」（依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定應為銀元10元，即新臺幣30元）。故依修正後之規定，併科罰金刑之下限法定刑下限已經提高，新舊法比較結果，以修正前之舊法對被告較為有利。
㈣、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第51條第5款規定。
㈤、經綜合比較新舊刑法之規定後可知，應依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項及被告行為時之刑法規定處斷。
六、論罪科刑部分：
㈠、查可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式手槍及制式子彈分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經主管機關許可不得持有、販賣。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出有一於此，犯罪即屬既遂（最高法院80年度台上字第2473號判決意旨參照）。是核被告持有改造霰彈槍之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪；其基於營利目的，為供販賣而販入該6支改造手槍之行為及嗣後出售改造手槍1支予吳冠樺之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；其為供防身所用，持有制式手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪；又其持有制式霰彈51顆、制式子彈60顆之行為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告為販賣改造手槍，而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後分3次取得6支改造手槍之行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一販賣改造手槍之犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，屬接續犯。又被告意圖營利而販入改造手槍後，復將其中1支販賣予吳冠樺之行為，此乃接續原販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，仍為單純一罪，應與販入行為論以一販賣既遂罪。又其一拾獲行為而同時持有霰彈槍2支及制式霰彈51顆之行為，係一持有之行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合之例，從一重之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷；又被告同時同地持有制式手槍及持有制式子彈60顆之行為，亦為一行為觸犯數罪名，而為想像競合犯，應從一重依持有制式手槍罪處斷。另公訴意旨認被告持有9MM制式子彈係購買上開制式手槍所附贈，而併為防身所用，是此部分持有上開子彈行為應非本於販賣之意思而販入，復查被告售予吳冠樺改造手槍亦無販賣子彈，是被告應僅構成單純持有子彈犯行，則公訴意旨所指被告涉犯未經許可販賣子彈之部分，容有誤會，惟販賣子彈之際必然有持有子彈之行為，公訴人起訴販賣子彈之同時對持有子彈部分自已起訴，是被告持有子彈之行為應在起訴犯罪事實之中，本院自應審究。至其販賣子彈行為，本應為無罪諭知，惟其與持有子彈行為，既具有高低行為之吸收關係，為實質上之一罪，故無庸就此部分於主文再為無罪之諭知。又被告於91年間因違反著作權法案件，經本院以91年度少連易字第19號判處有期徒刑
4月確定，經上訴於台灣高等法院高雄分院以91年度上易字第1529號駁回確定，於92年3月17日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年再犯本件之有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。被告係偶然拾獲而持有霰彈槍，當不可能預見或計畫其後之持有改造手槍行為，又其持有6支改造手槍係為販賣，與持有制式手槍為供己防身目的不同，故其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有制式手槍罪間，自非基於整體概括犯意為之，是上開3罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、爰審酌被告素行非佳，未經許可持有具殺傷力之槍、彈，數量甚多，又將改造手槍售予他人，造成潛在社會治安之危害甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並參酌同案被告甲○○犯罪情節及刑度，及被告亦因另案已遭判處有期徒刑29年5月之重刑及公訴人之求刑意旨暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，併就罰金部分諭知易服勞役之標準。又被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算
1日」，茲比較新舊法關於易服勞役之折算標準，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定較為有利，是被告所犯上開各罪，應適用修正後之規定較為有利於被告，故其所處罰金刑部分應適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，並依被告之職業、收入、社會地位等情，定其易服勞役之折算標準。另被告所犯雖均係於96年4月24日以前，然其所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條之罪，且其刑度已逾有期徒刑1年6月，故不合於得減刑之要件，附此敘明。
㈢、扣案如附表所示之物為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。被告販賣予吳冠樺之改造手槍，業經本院以96年度聲字第851號裁定予以沒收，而扣案經試射之90制式子彈1顆及12GAUGE制式霰彈1顆，均因送鑑試射擊發後僅餘彈殼，已失卻違禁物性質，另未據扣案之12顆90制式子彈，為被告自行試射，應僅餘彈殼，亦非違禁物，故上開槍枝及彈殼均不予宣告沒收。至扣案之滑套3支、彈匣5個為係玩具槍之金屬滑套及彈匣，有上開槍彈鑑定書可按，故非違禁物，自不為沒收之諭知。
七、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另認被告基於未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，向另案被告王文通另購入仿克拉克二七型手槍1支，因認被告此部分亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪云云，經查：
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢、本件公訴人認被告涉犯上開未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪犯行，無非係以被告之供述及通訊監察譯文為主要論據，經查，被告雖供稱其曾向王文通購得上開槍枝，並將其中之仿克拉克二七型手槍1支售予許全慶即綽號「 阿慶 」之男子云云，然證人許全慶於偵訊中供稱：「乙○○賣給我的是玩具槍」等語（92年度偵字第4259號卷第213頁反面），又其售予許全慶之手槍未據扣案，則無從經鑑定判定該槍枝是否具有殺傷力，且觀諸全案卷證，亦無查獲許全慶非法持有手槍之事證，尚難遽論被告所購入之上開手槍即具有殺傷力而為其不利之認定。又被告雖曾於92年8月11日下午1時22分與「阿慶」男子以電話通話，惟通話之內容係該名「阿慶」之男子要求被告幫其轉賣槍枝等情，業據被告供承在卷（95年度偵字第4259號卷第31至34頁），是該譯文內容與本案事實截然不同，且該名「阿慶」之男子，是否即為被告所售予上開改造手槍之對象，而其所持有欲脫手之槍枝與上開改造手槍是否為同一，均有疑義。至扣案如附表所示之槍枝暨上開槍彈鑑定書，亦無從據以認定該未據扣案之槍枝具殺傷力。
㈣、綜上所述，公訴人所舉之證據不能證明被告有上開犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有實質之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項（修正前）、第4項（修正前）、第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款（修正前）、第51條第7款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），現行法規所定折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務中華民國98年4月16日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官陳松檀法官劉怡孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月16日
書記官馮得弟附表┌──┬─────────────────────────────┬──────┐│編號│查獲之槍枝及子彈│結果│├──┼─────────────────────────────┼──────┤│1│改造霰彈槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）│沒收│├──┼─────────────────────────────┼──────┤│2│12GAUGE制式霰彈50顆│沒收│├──┼─────────────────────────────┼──────┤│3│仿貝瑞塔九二手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、000000000│沒收│││1）││├──┼─────────────────────────────┼──────┤│4│仿貝瑞塔M84手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）│沒收│├──┼─────────────────────────────┼──────┤│5│仿克拉克二七手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、000000000│沒收│││4）││├──┼─────────────────────────────┼──────┤│6│制式捷克CZ85手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）│沒收│├──┼─────────────────────────────┼──────┤│7│90子彈、口徑9mm制式子彈47顆│沒收│└──┴─────────────────────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條修正前（90年11月14日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之