裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第803號上訴人即被告葉 立民 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
100年度訴字第22號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第8406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月
4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第361條、第
367條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。
二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第
367條之規定，以判決駁回之。
三、本案上訴人即被告 葉立民 （下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由謂：
㈠原判決所指被告所犯之罪行，與事實不符，且又有頗多不當之處，在於量刑及引用之法條，令被告無法折服與信服。
㈡被告再次請求傳喚本案證人與被告進行詰問，以釐清事實真相，不能以單一傳聞作為證據能力。
㈢請求鈞院明察，以諭知被告無罪 云云 。
四、經查：㈠就證據能力部分，原判決已說明：「本判決下列所引用被告
葉立民以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告及其辯護人於準備程序中均不爭執其證據能力（見本院卷第31頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力」等情（見原判決第2頁）；另就本案關鍵證人 潘金虎 、潘 秋光 等2人，原審已依聲請傳訊到庭作證，且原審均依規定先命證人朗讀結文，並告知證人具結之義務及偽證之處罰，而上開證人亦均已明白結文之真實意思，且於證人作證時並使被告在場，復予被告詰問或對質之機會，以充分保障被告之在場權及對質詰問權（見原審卷第53至59頁審判筆錄），嗣於前揭證人證述完畢後，復經原審依規定給予被告及辯護人表示意見之機會，職是，前揭到場之證人陳述，自得作為證據。被告前揭「再次請求傳喚本案證人（按應指證人潘金虎、 潘秋光 等2人）與被告進行詰問，以釐清事實真相，不能以單一傳聞作為證據能力」云云，容有誤解，且證人潘金虎、潘秋光等2人於原審已到庭證述綦詳，原審復予以被告詰問及對質之機會，本院自無再次傳訊之必要，合先敘明。
㈡原判決綜合各種相關證據，認定被告單獨或共同犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，業就案內有關證據【包括被告之自白供述（即附表二編號1、2所示轉讓 甲基安 非他命之犯行部分）、證人潘金虎、潘秋光之證述，並有監聽譯文及如附表二編號1、2證據欄所示之證據可稽】，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，對於被告否認犯罪（即販賣第二級毒品部分）所持辯解不可採，及證人潘金虎於原審證述：「係與被告合資購買」云云，暨證人潘秋光於原審證述：「綽號『 阿宏 』有拿甲基安非他命給被告」云云等各情，係為袒護被告子虛之詞之理由，亦均詳予指駁，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認被告如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有各該售出之第二級毒品的低度行為，應為販賣的高度行為吸收，均不另論罪。又甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，同屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，核被告如附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。此部分轉讓甲基安非他命犯行，雖亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因本案未符合毒品危害防制條例所規定任何加重要件，無法定刑加重後較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，應優先適用（最高法院98年度臺上字第6962號判決要旨參照）。檢察官認被告此行為當論以轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，依法變更應適用之法條。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決要旨參照）。被告與潘秋光就如附表一編號2、如附表二編號1、2所示之犯行間，均具犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告所犯如附表一、二所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告固於偵查及審判中自白如附表二編號1、2所示各犯行，然因藥事法無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決要旨參照）。爰審酌被告多次販賣、轉讓甲基安非他命戕害他人身心健康，所為非是，惟犯後坦承部分犯行，態度尚無不良，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、販賣、轉讓甲基安非他命之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即販賣第二級毒品2罪，各判處有期徒刑7年6月；轉讓禁藥2罪，各判處有期徒刑6月），並定其應執行刑（有期徒刑10年）。並說明本案沒收及以財產抵償之依據《扣案如附表三編號1所示之物，乃共同正犯潘秋光所有，業據被告供承在卷（見偵查卷㈠第74頁），為用以聯繫如附表一編號
2所示販賣甲基安非他命、如附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命的行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表一編號2主文項下宣告沒收，及應依刑法第38條第1項第2款之規定，在如附表二編號1、2主文項下俱宣告沒收；未扣案如附表三編號2所示之物，乃被告所有用以聯繫如附表一編號1所示販賣甲基安非他命、如附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命的行動電話，業據被告供承在卷（見本院卷第9頁、第8頁背面、第30頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表一編號1主文項下宣告沒收，及依刑法第38條第1項第2款之規定，在如附表二編號1、2主文項下俱宣告沒收；因如附表三編號1、2所示之物為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決要旨參照），如附表三編號2所示之物並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表一編號1主文項下，追徵其價額。如附表四編號1、2所示之物，為被告單獨，及被告、潘秋光共同，分別如附表一編號1、2所示販賣毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，及與潘秋光連帶沒收，如附表四編號1、2所示販毒所得並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之，及以被告、潘秋光財產連帶抵償之。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件，妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨指摘「原判決量刑不當」，自難謂有理由。
五、被告前揭上訴意旨，僅空泛指摘原判決認定事實錯誤、量刑及引用法條失當，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。
六、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國100年5月24日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月24日
書記官熊惠津附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬───┬───────┬────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│買受人│交易內容│交易方式│├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤│1│99年6月│屏東縣佳│潘金虎│以新臺幣（下同│潘金虎以0000000000號行動電話、葉│││26日上午│ 冬鄉 賴家││）1,000元購買│立民以其所有0000000000號行動電話│││11時許│村 葫蘆路 ││甲基安非他命0.│，在電話中聯絡妥交易事宜後，由葉││││3號附近││5公克│立民親自交付甲基安非他命││││之灶君廟│││││├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤││主文：葉立民販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案如附表三編號2所示之物│││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表四編號1所示之物│││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──────────────────────────────────────┤││證據：│││①被告於警詢、偵訊時否認犯罪（見偵查卷㈠第4、76、232頁）。│││②證人潘金虎於警詢、偵訊時之證述（見偵查卷㈠第170、178、179頁）。│││③監聽譯文1份（見偵查卷㈠第7頁）。│├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤│編號│交易時間│交易地點│買受人│交易內容│交易方式│├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤│2│99年6月│屏東縣佳│潘金虎│以2,000元購買│潘金虎以0000000000號行動電話撥打│││28日凌晨│冬鄉之石││甲基安非他命半│潘秋光所有0000000000號行動電話，│││2時28分│光見地區││錢│，由葉立民接聽，在電話中聯絡交易│││許││││事宜後，由潘秋光委由葉立民親自交│││││││付甲基安非他命││├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤││主文：葉立民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表三編號1所示之│││物沒收；未扣案如附表四編號2所示之物與潘秋光連帶沒收，如全部或一部不能│││沒收時，以其等財產連帶抵償之。││├──────────────────────────────────────┤││證據：│││①被告於偵訊時否認犯罪（見偵查卷㈠第232頁）。│││②證人潘金虎於偵訊時之證述（見偵查卷㈠第179頁）。│││③監聽譯文1份（見偵查卷㈠第52頁、第52頁背面）。│└──┴──────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬────┬───┬───────┬────────────────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│受讓人│轉讓內容│轉讓方式│├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤│1│99年5月│屏東縣枋│ 尤登福 │無償轉讓重量不│尤登福以0000000000號行動電話、潘│││31日晚上│寮鄉太源││詳之甲基安非他│秋光以其所有0000000000號行動電話│││8時許│村││命│，聯繫提供甲基安非他命事宜後，潘│││││││秋光再以0000000000號行動電話撥打│││││││葉立民所有之0000000000號行動電話│││││││，委由葉立民親自交付甲基安非他命│││││││予尤登福所指定之 潘秀琴 ││├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤││主文：葉立民共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，扣案如│││附表三編號1所示之物、未扣案如附表三編號2所示之物沒收。││├──────────────────────────────────────┤││證據：│││①被告於偵訊時之自白（見偵查卷㈠第75頁）。│││②證人潘秀琴於警詢、偵訊時之證述（見偵查卷㈠第192至194、202至204頁）。│││③證人 張東明 於警詢時之證述（見偵查卷㈠第134至137頁）。│││④監聽譯文1份（見偵查卷㈠第27頁背面）。│├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤│編號│轉讓時間│轉讓地點│受讓人│轉讓內容│轉讓方式│├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤│2│99年6月│屏東縣枋│潘金虎│無償轉讓甲基安│潘金虎以0000000000號行動電話撥打│││30日晚上│寮鄉太源││非他命半錢│潘秋光所有之0000000000號行動電話│││8時許│村太源路│││，要求提供甲基安非他命後，潘秋光││││81號│││再以0000000000號行動電話撥打葉立│││││││民所有之0000000000號行動電話，委│││││││由葉立民親自交付甲基安非他命││├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤││主文：葉立民共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，扣案如│││附表三編號1所示之物、未扣案如附表三編號2所示之物沒收。││├──────────────────────────────────────┤││證據：│││①被告於警詢、偵訊時之自白（見偵查卷㈠第3頁背面、第76頁）。│││②證人潘金虎於警詢、偵訊時之證述（見偵查卷㈠第171、179頁）。│││③監聽譯文1份（見偵查卷㈠第54頁背面）。│└──┴──────────────────────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①共同正犯潘秋光所有，供犯如附表一編號2、如附表│││支，含SIM卡1枚│二編號1、2所示犯行所用之物。││││②已扣案（見偵查卷㈢第12、16頁；99警聲搜868偵查││││卷第2頁），無毒品危害防制條例第19條第1項「如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之問題。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│門號0000000000號行動電話1│①被告所有，供犯如附表一編號1、如附表二編號1、│││支，含SIM卡1枚│2所示犯行所用之物。││││②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表四：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│販毒所得新臺幣（下同）1,00│①如附表一編號1所示犯行販毒所得。│││0元│②未扣案。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│販毒所得2,000元│①如附表一編號2所示犯行販毒所得。││││②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘