臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第390號刑事判決

裁判日期：民國100年05月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第390號
100年度上訴字第391號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳啟峯上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第4326號、第4362號中華民國100年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第6166號、偵字第33776號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳啟峯犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點零伍零公克、驗後淨重零點零肆零公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點零伍零公克、驗後淨重零點零肆零公克）沒收銷燬之。
事實
一、吳啟峯前因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第5138號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以91年度毒聲字第5773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年2月14日因停止戒治釋放付保護管束，於92年9月8日保護管束期滿，停止處分之裁定未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第83
1號為不起訴處分確定。又於95年間，因施用毒品、詐欺案件，經本院以95年度訴字第2133號、95年度簡字第6065號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定，嗣經裁定減刑及定應執行有期徒刑5月確定；復因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第4495號判決分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經裁定減刑為應執行有期徒刑5月確定，上開各罪接續執行，於96年12月15日縮刑期滿執行完畢。復於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3907號判決判處有期徒刑8月確定，於98年10月3日縮刑期滿執行完畢。
二、詎吳啟峯仍不知戒絕毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，先後於：
㈠99年8月3日20時許高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住
處，以將海洛因摻水置入針筒內注射身體之方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣於99年8月6日17時30分許，在高雄市○○區○○街○○巷口前，因係毒品列管治安顧慮人口為警盤查，復經其同意為警採集尿液送驗，並於警方未發覺前自首上開施用毒品犯行而願接受裁判，嗣尿液經檢驗結果確呈可待因及嗎啡陽性反應；㈡99年9月1日19時至20時許在上開住處，以前開方式施用第
一級毒品海洛因1次，復另行起意，於99年9月2日上午9時許，在（改制前）高雄縣鳳山市五甲廟附近向某綽號「彭仔」之不詳男子以新台幣500元之價格購入第一級毒品海洛因1包，而非法持有之，嗣於99年9月2日9時30分許，在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口附近，與友人 張有成 共乘車牌號碼000-000號重型機車，因交通違規為警攔查，並當場扣得上開第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重0.050公克、檢驗後淨重0.040公克），復經其同意為警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應。
三、案經高雄市政府警察局新興分局、前鎮分局先後移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告吳啟峯所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且其先後2次為警採集尿液，檢驗結果均呈嗎啡即海洛因代謝物陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號分別為：A99502號、I860號）共2紙在卷可稽。又扣案如附表編號2所示之白粉1包，送經檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院100年1月3日高市凱醫驗字第15128號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可考。此外，並有第一級毒品海洛因1包扣案可資佐證。被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。綜上，被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度臺非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告因施用毒品案件，有事實欄所載經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑執畢等情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用毒品之犯行距初犯經強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。
四、核被告就事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪；如事實一之㈡所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為各為其施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪（不包括事實一之㈡之持有第一級毒品罪）。被告所犯上開3罪，時間有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官雖漏未論及被告上開事實一之㈡所示之持有第一級毒品犯行，惟此部分事實已於起訴書記載明確，本院自應予以論究。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告如事實一之㈠所為施用第一級毒品之犯行，係警方因其為毒品列管治安顧慮人口而攔查，經被告同意而回所採尿送驗，而被告於警詢時即已坦承上開施用毒品之犯行，此觀被告99年8月6日警詢筆錄自明（27855號警卷第1-2頁），則警方於上開尿液送驗結果前，前無確切證據得懷疑被告有施用毒品之犯行，則被告於警詢時既已主動供明上情，自屬於犯罪未發覺前而主動申告犯行而願接受裁判，為自首，酌依刑法第62條規定減輕其刑。至其持有毒品之重量並未逾毒品危害防制條例第11條第3項所定之純質淨重10公克，無庸依規定加重其刑，附此敘明。
五、原審據以論處被告施用第一級毒品2罪刑，固非無見；惟查：㈠被告於事實一之㈠所示之施用第一級毒品犯行，係於犯罪未發覺前自首，合於刑法第62條之規定，原審漏未審酌，予以減輕其刑，尚有違誤；㈡被告於事實一之㈡所示，係施用第一級毒品後，另行犯持有第一級毒品，自應分論併罰，原審誤認被告其後另行持有毒品之行為，為其前施用毒品之行為所吸收，同有未當；檢察官上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
六、本院審酌被告前經勒戒、觀察執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本件施用、持有毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，惟念所犯之罪乃屬戕害自身身心健康行為，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。扣案如第一級毒品海洛因，業已認明如前，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯持有第一級毒品刑項下諭知沒收銷燬。又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第0930011306
0號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因之包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之毒品，不問屬於犯人與否，俱依前開規定併予沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第62條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中華民國100年5月24日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。