裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第102號上訴人即被告 葉榮富 選任辯護人 翁方彬 律師上訴人即被告 房國輝 選任辯護人 吳春生 律師
陳松甫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第50號中華民國99年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第16214號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉榮富共同犯運輸第一級毒品罪，處有期徒刑貳拾年。扣案之海洛因拾塊（合計淨重3612.27公克，純度78.98％，純質淨重2852.97公克）均沒收銷燬之。
房國輝共同犯運輸第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之海洛因拾塊（合計淨重3612.27公克，純度78.98％，純質淨重2852.97公克）均沒收銷燬之。
事實
一、葉榮富為高雄市「盈萊有限公司」（下稱盈萊公司）負責人，平日經營水產養殖及買賣，房國輝則係在越南從事水產買賣業務，2人均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品及管制進出口物品，竟共同謀議以盈萊公司名義進口魚漿、魚片貨櫃，在魚漿夾藏毒品之方式，自越南走私海洛因進口入台灣地區，雙方並約定均以行動電話簡訊方式連絡運輸毒品事宜，於民國（以下同）98年4月底，葉榮富先行透過地下通匯匯款美金9萬5千元至越南，並指示房國輝負責在越南自不詳人士處取得第一級毒品海洛因10塊後，再由房國輝將上開毒品夾藏於欲進口之魚漿塊，而裝入編號WHLU0000000號貨櫃內，由葉榮富藉由「盈萊公司」進口水產之名義，自越南進口上開貨櫃進入台灣。嗣於98年5月27日該貨櫃抵達高雄港第63號碼頭後，經法務部調查局南部地區機動工作組、財政部高雄關稅局、台南縣警察局少年警察隊、高雄港務警察局、高雄市新興分局、海巡署台東查緝隊、基隆憲兵隊組成之專案小組查知葉榮富、房國輝業已走私海洛因入境，並於同日上午抵達高雄小港機場欲出境，乃由檢察官指揮專案小組成員前往高雄小港機場，拘提葉榮富、房國輝2人到案，並扣得2人使用之行動電話3支，復帶同前往高雄港第63號碼頭查驗區，會同高雄關稅局人員開櫃查驗時，當場查獲夾藏於魚漿內之海洛因10塊（合計淨重3612.27公克，純度78.98％，純質淨重2852.97公克，起訴書誤載為8塊）。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第
2項所明定。經查本件證人即同案被告葉榮富於偵查中就同案被告房國輝部分所為之陳述，業經具結以擔保陳述之可信性，且查無何顯不可信之情形，核之上開說明，自有證據能力得作為本件認定犯罪事實之依據。
二、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第
158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。經查，本件法務部調查局關於扣案塊狀物是否屬於第一級毒品海洛因所為鑑定而出具之鑑定書，係臺灣高雄地方法院檢察署以事前概括選任方式指揮法務部調查局南部地區機動工作組逕行送請法務部調查局所為之鑑定，依上揭說明，上開鑑定書亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開夾藏走私海洛因磚進口之事實，業據上訴人葉榮富於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有上開塊狀物品10塊扣案可資佐証，且該10塊塊狀物品經檢驗結果確含海洛因成份（合計淨重3612.27公克，含海洛因之純度78.98％，純質淨重2852.97公克），有法務部調查局98年7月16日調科壹字第09823019820號鑑定書在卷可稽（見偵卷第103頁），又該海洛因磚10塊是在高雄港第63號碼頭查驗區，由警方會同高雄關稅局人員開櫃查驗時，當場查獲夾藏於魚漿內，足見上訴人葉榮富之自白核與事實相符，事證明確，上訴人葉榮富走私毒品海洛因犯行已堪以認定。
二、訊之上訴人房國輝固不否認上開接受共同被告葉榮富之託，由葉榮富在越南之友人將水產樣品，託之轉交給天龍水產有限公司辦理出口，惟否認共同走私海洛因磚，辯稱：並不知道魚漿內夾藏有海洛因，我未參與云云。惟查：
（一）上訴人房國輝於偵查中已坦承：「（問：你的工作？）答：在越南經商」「（問：南機組今日在高雄港第63號碼頭查獲一只WHLU0000000號內夾藏有十塊海洛因磚貨櫃是否你進口？）答：是，是我幫葉榮富處理帶進來的」「（問：你如何幫他處理？）答：葉榮富知道我的經濟情況不好，他問是否願意幫他帶四號毒品進口，一塊的價格是5至
6萬元」「（問：你是否在越南幫他處理？）答：是葉榮富請人在越南將毒品交給我，我負責幫他把毒品裝進貨櫃內」「（問：夾藏的方式？）答：放在魚漿內，辨識的方式是魚漿的紙箱外面日期不同」「（問：有無其他意見陳述？）答：我今天在現場有配合檢調查案，供出夾藏毒品魚漿的位置，讓檢調能順利的偵案此案，請求從輕處理」等語不諱（見98年5月27日偵查筆錄，即偵查卷第47頁）；本院審理時上訴人房國輝辯稱：偵查筆錄是紀錄，不是筆錄云云，自非可採。又本院並未引用上訴人房國輝在調查局之詢問筆錄，辯護人質疑房國輝在調查局之詢問筆錄，即無庸審酌，附此敘明。又證人即同案被告葉榮富於偵查中亦陳稱：「（問：你是否有在98年5月7日以盈萊公司名義進口櫃號為WHLU0000000號貨櫃，申報進口貨物為魚片及魚漿？）答：是」「（問：你是否透過貨櫃夾藏十塊海洛因磚來台？）答：是」「（問：海洛因來源？）答：這部分是房國輝負責，我是負責在台灣接貨」「（問：整個毒品購買及裝運過程由何人負責？）答：房國輝」「（問：這批毒品如果成功走私可分得多少酬榮？）答：房國輝可分得60多萬元，我的部分大概是120萬元」「（問：走私的模式？）答：是用盈萊公司名義進口櫃，將海洛因磚夾藏在貨櫃的魚漿內，載到冷凍庫」等語（見98年5月27日偵查筆錄，即偵查卷第45頁），上訴人葉榮富、房國輝2人就房國輝於本件海洛因順利進口後可得之利益約60萬元一節，所述內容大致相符（房國輝於偵查中稱幫葉榮富帶四號毒品進口一塊的價格是5至6萬元），又一般得合法進口之物品何需夾藏於合法進口之魚漿中，且如非海洛因等價格貴重且被查獲後須負擔嚴重刑責之高度風險違禁物品，豈有僅係負責接貨裝櫃即可獲得60萬元之高報酬之理，又上訴人房國輝係在越南從事商務多年之人，社會經歷豐富，對此應甚為瞭解，其於審理中翻異辯稱不知幫忙接貨裝櫃之物係海洛因云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）雖證人即同案被告葉榮富於原審審理中另證稱：本件被查獲之海洛因在越南裝櫃出來前，並未告知房國輝係海洛因等語，惟亦稱：房國輝有跟他們（指在越南之人士）接觸，應該知道（是海洛因）等語（見原審卷第357頁），依其證述僅謂未明確告知房國輝夾藏之物係海洛因，惟又謂房國輝應知情，其內容模擬兩可，不如上開其於偵查中所證述之內容明確，顯有迴護共同被告房國輝之嫌，自難作為有利被告房國輝之認定。又該證人即同案被告葉榮富本院審理時已肯定陳稱：「（問：你有無轉達給房國輝，說這是什麼東西？）答：我有跟他提過，這個可能是違禁物品，你自己決定，是否要運送」「（問：他有無問你是何違禁物品，或是你講他聽了就算了？）答：他有問我是什麼東西，我有跟他講說是毒品」「（問：毒品用一塊來做夾帶，是否這樣跟他講，他就知道是海洛因？）答：應該是這樣」等語（見100年5月3日本院審判筆錄，即本院上訴審卷第180頁），葉榮富已明確陳稱房國輝知道是夾藏海洛因，仍不能為上訴人房國輝有利之証明，且上訴人房國輝知悉夾藏物品辨識的方式是魚漿的紙箱外面日期不同（見98年5月27日偵查筆錄），嗣後上訴人房國輝在小港機場大廳被捕，並押往第63號碼頭檢查其進口之貨櫃時，果在該貨櫃內之不同製造日期之魚漿內，啟出該10塊海洛因磚，並有上開10塊海洛因磚扣案可資佐証，且該10塊塊狀物品經調查局鑑驗結果確含海洛因成份，已如前述，足見上訴人房國輝確有參與本件10塊海洛因磚之走私進口。
綜上所述，因上訴人房國輝在偵查中已坦承：「是葉榮富請人在越南將毒品交給我，我負責幫他把毒品裝進貨櫃內」「放在魚漿內，辨識的方式是魚漿的紙箱外面日期不同」等語，又房國輝在小港機場大廳被捕，並押往第63號碼頭檢查其進口之貨櫃時，果在該貨櫃內之不同製造日期之魚漿內，啟出該10塊海洛因磚，事証明確，其於審理中翻異前供，辯稱：不知幫忙接貨裝櫃之物係海洛因云云，係事後翻異卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及數額」所列甲項第4款之管制進口物品，依法不得持有、運輸或私運進口。核上訴人葉榮富、房國輝2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。上訴人葉榮富、房國輝2人持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。上訴人葉榮富、房國輝2人間，就上開走私毒品海洛因犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。上訴人葉榮富、房國輝2人係以一行為同時觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之運輸第一級毒品罪處斷。又上訴人葉榮富於偵查中（見偵卷第44頁）、原審及本院審理時（原審卷第39頁、100年2月21日本院準備程序筆錄、100年5月
3日本院審判筆錄，即本院卷第91頁、188頁背面），均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）按無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第65條第2項定有明文。本件原審判決理由欄對2人均有敘述減輕其刑，卻量處上訴人葉榮富、房國輝2人各有期徒刑22年致超過法定刑，顯有違誤。（二）查扣案海洛因磚10塊黑市價值甚鉅，上訴人房國輝參與走私運輸該毒品數量甚為鉅大，其犯罪情節嚴重，客觀上不足以引起一般之同情，其犯罪情狀應無情節輕微或情堪憫恕情事，不符合刑法第五十九條減輕其刑之要件，參與鉅量毒品案件，最高法院亦有質疑何以其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情而得予減刑之案例（見最高法院九十三年度台上字第四二○八號刑事判決、97年度台上字第1724號刑事判決），原判決就上訴人房國輝參與走私海洛因磚10塊進口遽依刑法第五十九條之犯罪情節輕微、情堪憫恕之法條減輕其刑，亦顯有違誤。上訴人房國輝上訴否認知情走私輸入毒品海洛因，上訴人葉榮富上訴指摘原判決量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人葉榮富、房國輝2人走私運輸毒品海洛因危害社會治安及國民健康，其等走私運輸毒品海洛因磚多達10塊，數量甚鉅，達3公斤，危害甚大等一切情狀，爰就上訴人葉榮富量處有期徒刑20年，就上訴人房國輝量處無期徒刑。又本件雖是上訴人房國輝提起上訴，但因原判決適用法律有前述之違誤，本院自不受上訴不利益禁止原則之拘束而可量處較原審為重之刑，附此敘明。扣案之海洛因磚10塊（合計淨重3612.27公克，純度78.98％，純質淨重2852.97公克），係屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣得之行動電話3支（門號為0000000000號、0000000000、000000000000
0）尚無證據證明與本件運輸海洛因之犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第18條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條前段，刑法第11條、第28條、第55條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月24日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。