裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年重上更(三)字第33號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第三三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 盛枝芬 右列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣台東地方法院八十五年度訴字第二二三號中華民國八十五年十二月二十六日第一審判決(起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決左：
主文原判決撤銷。
甲○○明知禁藥而轉讓未遂，處有期徒刑捌月。扣案之安非他命（驗餘含袋重）貳點陸陸肆公克沒收。
事實甲○○曾犯竊盜、妨害自由及詐欺等罪，最後一次於民國(下同)八十三年間犯偽
造有價證券罪，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑四年六月，於八十四年四月十五日假釋出獄(應至八十六年七月十一日始假釋期滿)，詎仍不知悛悔，明知化學合成麻醉藥品甲基安非他命，係行政院衛生署依法管制之禁藥，竟基於轉讓之故意，於八十五年一月十八日下午二時許，先與不詳姓名男子約定在東台大飯店前交付，甲○○即騎自行車前往東台大飯店，非法持有甲基安非他命八小包，在台東縣○○鄉○○路○○○號東台大飯店前，欲轉讓與駕車行經該處綽號「 阿秋 」之一不詳姓名男子，該男子已將車窗搖下，甲○○正欲將之交付予該男子，惟在行將交付之際，即為警發覺其行止可疑，該男子迅速將車駛離，甲○○則被當場查獲，致轉讓未遂，並經警在其身上扣得上開甲基安非他命八小包(驗餘含袋重二．六六四公克)。
案經台東縣警察局台東分局報請臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有於右揭時地將安非他命交給綽號「阿秋」之人
，辯稱：「前揭安非他命（按：實係甲基安非他命）係於八十五年一月十八日凌晨零時許，由綽號「 阿仁 」之 蕭志青 所寄放，伊不知係安非他命」云云。
經查：
㈠被告於偵查及原審中已坦承於前揭時地，欲將拿在手上之物要交給不詳姓名男子
時，為警在其身上查獲非法持有前揭甲基安非他命之事實。再本院前審依被告之聲請囑託臺灣台南地方法院訊問證人蕭志青其結證稱：被告為伊以前之牢友，被告雖曾要求伊出庭作證，惟伊未曾交付安非他命予被告，囑其轉交予他人等語(見本院八十六年度上訴字第八八號卷四十九－五十頁)。嗣於本院八十八年五月二十日訊問時，經提示蕭志青上開所言筆錄後，被告自承與蕭志青並不認識，純屬一面之緣，及「我不知道，時隔已久，已忘了」云云，足見被告所稱安非他命係蕭志青託伊交予「阿秋」之人，乃虛構之詞，不足採信。
㈡被告於八十五年一月十八日下午二時為警查獲後，經警帶同至其住處搜索，在其
住處垃圾筒扣得有甲基安非他命成分之袋子，被告自承係其子余新展及朋友施用安非他命所留下。然上開袋子與被告經警在案發之初在其身上查獲用以轉讓未遂之甲基安非他命包裝相同，業據被告於檢察官偵查中自承在卷（見偵查卷第四十頁背面），亦可佐證被告知悉其身上之八小包確為安非他命無訛。又被告位於台東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處與其為警查獲之東台大飯店(位於同村同路一四七號)前，僅三百公尺，相距不遠，(經本院函請台東縣警察局台東分局查明屬實，有該函附本審卷可稽），何須以電話相約轉讓其所辯稱不知為「安非他命」之物於住處之外，心虛之情，溢於言表。揆諸經驗法則，被告轉讓甲基安非他命之主觀犯意已彰彰明甚。綜上，被告所為上開辯解，純係飾卸之詞，不足
採信，而前開扣案之甲基安非他命八小包，亦經原審送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，認為確係甲基安非他命無訛，有該局⒒⒏藥檢壹字第八五一六七一二號檢驗成績通知書在卷可稽，被告之犯行已堪認定。
查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公
告列為化學合成類麻醉藥品管制，不得非法持有，非法持有者，應依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款規定處罰。次查甲基安非他命並經同署先後於六十九年十二月八日及七十五年七月十一日，分別以衛署字第三０一一二四號函、第五九七六二七號函公告，列入藥事法第二十二條第一款所定之禁藥管理（修正前藥物藥商管理法第十六條第一款），依同法第八十三條一項規定，不得販賣、轉讓，而被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並自同年月二十二日生效施行，依該條例第二條第二項第二款之規定，已將麻醉藥品甲基安非他命列為第二級毒品，其中毒品危害防制條例第八條第二項規定：轉讓第二級毒品者，法定刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，而藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，故新舊法比較結果，自以舊法之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用行為時之舊法即藥事法論處。核被告所為，係犯藥事法第八十三條第四項、第一項轉讓禁藥未遂罪，並依未遂犯規定，減輕其刑。又其非法持有禁藥甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥未遂之高度行為所吸收，祇應論以高度之轉讓禁藥未遂罪名，其低度之非法持有行為不另論罪。檢察官認為被告係犯化學合成麻醉藥品條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，尚有未洽(其理由，詳如後敍)，起訴法條，應予變更。
原審予以論罪科刑，固非無見，惟查本件依警訊及檢察官之舉證以及原審、本院職
權調查證據之結果，均乏積極證據足以證明被告持有前揭甲基安非他命欲轉讓予不詳姓名男子係意在販賣、或意圖販賣而持有，雖被告前開所為之辯解並非實在，亦不能遽予推定被告係意在販賣或意圖販賣而持有。被告上訴意旨否認全部犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告於假釋中仍不知悛悔，再犯本案之罪，惟轉讓之數量不多等情，予以量處有期徒刑八月。扣案之甲基安非他命八小包(剩餘含袋重二．六六四公克)係屬違禁物，依法應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第四項、第一項，刑法第二條第一項但書、第二十六條前段、第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官吳家瑩中華民國九十一年五月三十日