裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1769號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1769號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一一五五五號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因陸包（淨重壹點零肆公克，空包裝重壹點肆捌克）沒收銷燬之，扣案之Ｍｏｔｏｒｏｌａ廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣參仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國九十三年間，因施用第一、二級毒品案件，於九十三年十二月二十九日經本院以九十三年度訴字第二二三一號判決分處有期徒刑十月、四月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，甫於九十四年十一月二十四日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得販賣，其因失業且缺乏經濟來源，竟為貪圖真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年人所免費提供之海洛因施用，遂自九十五年四月間某日起，與「阿文」共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由「阿文」負責接受訂貨，甲○○則負責送貨及收款，「阿文」接受購買毒品者之訂貨，談好價錢、數量及送貨地點後，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話通知甲○○送貨給購買毒品之人，而自九十五年四月間某日起，至九十五年五月二十三日十九時四十分許，連續在臺中縣潭子鄉、臺中縣○○鄉○○路○段○○號前等處，販賣第一級毒品海洛因予乙○○（乙○○施用毒品部分已審結，判處有期徒刑九月）三次，第一次及第二次各以新臺幣（下同）一千元之價格，出售第一級毒品海洛因予乙○○各一小包（詳細重量不明），第三次以一千九百元之價格出售二小包第一級毒品海洛因（含袋重○．八公克）予乙○○，並均由甲○○於收取價款後，再返回交付「阿文」收執，計甲○○與「阿文」因上開販賣第一級毒品海洛因取得販毒所得三千九百元，甲○○並可自「阿文」處獲得免費施用毒品之不法利益。嗣於九十五年五月二十三日十九時四十分許，甲○○在臺中縣○○鄉○○路○段○○號前交付第一級毒品海洛因給乙○○後，隨即為警在上址查獲，並當場於甲○○身上查獲其所有供聯絡販毒第一級毒品使用之Ｍｏｔｏｒｏｌａ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、第一級毒品海洛因六包（淨重計一．○四公克，空包裝重計一．四八公克）、自乙○○處收取之販賣第一級毒品所得一千九百元，及自乙○○身上扣得甫由甲○○販賣交付乙○○之第一級毒品海洛因二小包（含袋重計○．八公克，已於乙○○違反毒品危害防制條例件案宣告沒收銷燬之）。
二、案經臺中市警察局第五分局、海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查及審判中具結證述之情節相符，此外，並有被告販賣給乙○○之第一級毒品海洛因二小包（含袋重○．八公克，已另行宣告沒收銷燬之）、第一級毒品海洛因六包（淨重計一．○四公克，空包裝重計一．四八公克）、被告所有供聯絡販毒第一級毒品使用之Ｍｏｔｏｒｏｌａ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）及自乙○○處收取之販賣第一級毒品所得一千九百元等物扣案，及法務部調查局九十五年七月十日調科壹字第一二○○一八一九六號鑑定通知書一件、照片八張、監聽譯文一份、通聯紀錄一份附卷可資佐證。本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。
二、論罪部分：
（一）查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，被告甲○○係貪圖免費施用第一級毒品海洛因之利益，與「阿文」共同販賣海洛因給證人乙○○，被告確具有營利之意圖無疑。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）再刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正，九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與「阿文」二人間，就上開販賣第一級毒品海洛因給乙○○之犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告。
（三）查刑法已於九十四年二月二日修正公布並自九十五年七月一日施行，被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯罪後此部分法律已有變更，依修正施行前刑法第五十六條之規定，連續犯以一罪論，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定為重，經比較新舊法結果，併修正後第二條關於法律變更時如何適用新舊法律之規定，改採「從舊從輕」原則，應依刑法第二條第一項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段，適用九十四年二月二日修正公布前之刑法第五十六條規定論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告先後三次販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，故本件應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論（該罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑）。公訴人雖未就被告於九十五年五月二十三日十九時四十分許共同販賣第一級毒品海洛因給證人乙○○以外之犯行提起公訴，然此部分與前揭起訴部分依修正前刑法第五十六條之規定，既有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應一併審究。
（四）次查被告行為後，刑法第四十七條、第四十九條業於九十四年二月二日以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，與修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，是單僅就現行法之規定為比較，尚無從認定刑法關於累犯之規定既係新法或舊法對被告有利，仍應依個別具體案件為新舊法比較。本案被告前於九十三年間，因施用第
一、二級毒品案件，於九十三年十二月二十九日經本院以九十三年度訴字第二二三一號判決分處有期徒刑十月、四月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，甫於九十四年十一月二十四日縮刑期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，惟因所犯本罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重。
（五）查被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○之行為雖有三次，但三次之價金共僅三千九百元，數量極微，故被告實際販毒所得甚少，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，其本身又染有毒癮，因經濟所迫，一時失慮而犯本件法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，顯有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並與上開連續犯、累犯加重規定先加後減之；至於九十四年二月二日修正公布後刑法第五十九條增列「認科以最低度刑仍嫌過重者」要件，原屬實務操作慣例，無關有利不利，從而依刑法第二條第一項前段適用行為時之法律，亦併說明。
（六）爰審酌被告坦承犯行並表悔意，態度良好，其販賣三次之數量均極微，所得亦甚少，犯罪所生之危害不大，手段平和，暨被告之品行、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。公訴人雖對被告求處有期徒刑十五年，但本院審酌上開各情，認對被告科處如主文所示之刑，已足收儆懲之效，附此敘明。
（七）扣案之第一級毒品海洛因六包（淨重計一．○四公克，空包裝重計一．四八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另於查獲當時在證人乙○○身上扣得之第一級毒品海洛因二小包（含袋重○．八公克）已交易完成，由被告交付證人乙○○，並於證人乙○○違反毒品危害防制條例案件中宣告沒收銷燬之，故已毋庸於本件諭知沒收銷燬。扣案之Ｍｏｔｏｒｏｌａ廠牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）為被告所有，供犯本罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收。被告因販賣第一級毒品所得之金錢共三千九百元（其中一千九百元扣案），應依同一規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨另以：被告甲○○另有自九十五年五月二十二日十六時許起至九十五年五月二十三日十六時十八分許止，連續在臺中縣潭子鄉某超商前、潭子鄉與臺中市○○路交界處附近路旁、上開交界處附近運動公園之某便利超商等處，販賣第一級毒品海洛因予不知名之成年女子、綽號「 龍井 」、「 小華 」、「 阿良 」、「 宏昌 朋友」等年籍不詳之成年人多次，因認其該部分所為，亦犯毒品危害條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。然查：
（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有三十年上字第八一六號及七十六年臺上字第四九八號判例可資參照。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
（二）訊據被告雖坦承販賣第一級毒品海洛因予不知名之成年女
子、綽號「龍井」、「小華」、「阿良」、「宏昌朋友」等年籍不詳之成年人多次云云，惟究係如何販賣？販賣毒品之時間、地點為何？數量、價錢及所得為何？檢察官無一加以舉證而為說明，更何況公訴人亦未提出上開不知名之成年女子、綽號「龍井」、「小華」、「阿良」、「宏昌」等年籍不詳之成年人之真實姓名年籍為何，以供本院傳喚並調查是否屬實，且卷附之通信監察內容之譯文，亦無有關不知名之成年女子、綽號「龍井」、「小華」、「阿良」、「宏昌」等年籍不詳之成年人向被告購買第一級毒品之任何信息，從而尚無法讓本院形成被告有上開犯罪之確信心證。本院復查無任何積極證據足資證明被告該部分確係犯被訴之犯行，揆諸上開說明，則該部分即屬不能證明，本應為被告無罪之判決，然公訴人既認此部分與前述有罪部分，以修正前刑法連續犯之裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條、修正前刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十五年八月三日
刑事第九庭審判長法官陳得利
法官余德正法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官莊玉惠中華民國九十五年八月三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。