裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第1176號刑事判決
裁判日期：民國113年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第1176號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張允嘉指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第22880號），本院判決如下：
主文張允嘉販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、張允嘉（施用第二級毒品部分經本院112年度毒聲字第506號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒）明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國110年9月15日晚上某時許，透過通訊軟體Instagram（下稱Instagram）與 林峻毓 聯繫，約定以新臺幣（下同）4,000元販賣大麻煙彈1個，林峻毓因帳戶資金不足，乃委請不知情之友人 林鈺翔 透過匯款之方式，將上開款項匯入張允嘉所指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶）內。旋雙方約定在臺北市萬華區西門町某不詳之便利商店前交易，俟雙方到達上址後，張允嘉隨即交付前開大麻煙彈1個予林峻毓，以此方式交易第二級毒品。嗣因新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）獲得林峻毓施用毒品之情資後，持拘票至張允嘉位於臺北市○○區○○路0段000巷0號0樓之住處（起訴書誤載為「並向臺灣新北地方法院聲請搜索票前往臺北市○○區○○路0段000巷0號0樓實施搜索後」，應予更正），查獲張允嘉，並扣得附表所示之物，始知上情。
二、案經三重分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案據以認定被告張允嘉犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（訴字卷第100至107頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（偵33929卷第6至7頁反面、52至53頁、訴字卷第46、100頁），核與證人林峻毓於警詢及偵查時之證述（偵33929卷第11頁反面、第13頁反面、他卷第27頁正反面、偵22880卷第27至28頁）、證人林鈺翔於警詢及偵查時之證述（偵33929卷第16至17頁、他卷第27頁反面、第28頁正面、偵22880卷第25至27頁）大致相符，並有中國信託商業銀行帳戶開戶資料（偵33929卷第31頁）、本案中信帳戶交易明細1份、交易紀錄截圖（偵33929卷第32至36頁正面）、Instagram網頁截圖翻拍照片（偵33929卷第37頁正面）、三重分局扣押物品目錄表（偵33929卷第26頁正面）等件在卷可按，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採認。
㈡按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而
為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而與他人相約交付毒品並收取價金之理。被告於警詢時供稱：2,000可購買1支大麻煙彈等語（偵33929卷第7頁正面），於本院審理時亦供稱：通常大麻煙彈成本為2,000元等語（訴字卷第105頁），堪認被告係以每支大麻煙彈2,000元之價格販入大麻煙彈，且低於被告上開出售予證人林峻毓之價格，是被告上開所為，主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二
級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：
⑴被告固供稱本案大麻煙彈來源係 葉峻瑀 等語（訴字卷第48頁
），其辯護人亦為其辯護稱：被告堅稱葉峻瑀係本案毒品來源，當時是用無摺存款方式，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語（訴字卷第107、110至112頁）。
⑵惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「因而查獲其他正犯
或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之；非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑。查三重分局就葉峻瑀涉嫌販賣第二級毒品部分固移送臺北地檢署偵查（訴字卷第69至71頁），然該案經檢察官偵查後，並未查獲葉峻瑀有何與本案被告完成毒品交易之具體證據或通聯內容，另經檢察官調閱本案被告使用之門號0000000000號於112年3月6日雙向通聯記錄及上網歷程資料，並未見本案被告曾前往葉峻瑀住處之相關紀錄，且另經警方於112年9月10日持搜索票前往葉峻瑀住處進行搜索，復未扣得相關毒品，故認葉峻瑀涉嫌販賣第二級毒品予本案被告部分，除本案被告上述指訴內容外，查無其他補強證據可資佐證，因認葉峻瑀罪嫌不足而予以不起訴處分等情，有臺北地檢署檢察官112年度偵字第33911號不起訴處分書在卷可佐（訴字卷第75至76頁），是本件並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告及其辯護人上開主張，尚不足採。
⒊刑法第59條適用之說明：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，然其於本案僅販賣1次，尚非長期為之，且販賣對象只有1人，販售數量為1支大麻煙彈，販售金額為4,000元，堪認其於本案販售第二級毒品尚非以不特定對象廣為佈線欲大量販售毒品而牟取暴利，其惡性顯與大盤或中盤有別。是依被告犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，縱量處毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低刑度，復經同條例第17條第2項減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑5年，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上仍足以引起一般人之同情，存有情輕法重而堪憫恕之處，爰依刑法第59條及第70條之規定，予以減輕其刑並遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉大麻屬第二級毒品
，經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家禁令，出於營利之意圖，而為本案販賣大麻以牟利之犯行，危害社會秩序情節重大，其行為實已導致毒品之流通，影響國民身心健康，殊值非難；惟考量被告除本案外，前無經法院為科刑判決之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴字卷第95頁），素行尚可；並念及其始終坦承犯行之犯後態度，本案販賣第二級毒品之交易對象為1人、交易數量為大麻煙彈1支，及犯後積極配合檢警查緝毒品來源，然未能因而查獲其他正犯或共犯等節；兼衡其自述學歷為高中畢業，從事活動業務，經濟狀況小康（訴字卷第106頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
㈣至被告之辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告等語（訴字卷第1
14頁），惟被告所宣告之刑，已逾2年有期徒刑，自不符合緩刑之要件，辯護人上開請求，礙難准許。
三、沒收：㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。查附表編號1所示智慧型手機係被告所有並用以供本案販毒聯絡使用乙事，業經被告自承在卷（訴字卷第48、104頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告販賣大麻煙彈1個獲得價金4,000元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢不予宣告沒收部分：
附表編號2所示之大麻煙彈20支，公訴意旨雖請求依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，然被告抗辯上開物品係其施用完畢之空煙彈等語（訴字卷第48、104頁），卷內復無證據證明上開物品與本案犯罪行為具有關聯性，是附表編號2所示之物，雖經扣案，然與本案無關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。
中華民國113年1月22日
刑事第五庭審判長法官林虹翔
法官卓育璇法官鄭雁尹上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國113年1月22日附表：
編號項目數量所有人出處及備註1APPLE智慧型手機1支被告三重分局扣押物品目錄表（偵33929卷第26頁正面）。2大麻煙彈（已使用）20支被告⒈三重分局扣押物品目錄表（偵33929卷第26頁正面）。⒉檢出第二級毒品大麻成分（臺北榮民總醫院112年5月16日毒品成分鑑定書，偵22880卷第41頁）。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。