裁判字號：臺灣南投地方法院94年重訴字第2號民事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決94年度重訴字第2號原告乙○○兼前列一人法定代理人甲○○共同訴訟代理人 吳紹貴 律師被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院法定代理人何霖被告戊○○共同訴訟代理人 張英一 律師前列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十五年六月二十七日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應連帶給付原告乙○○捌拾壹萬參仟壹佰伍拾參元，原告甲○○壹佰肆拾萬柒仟伍佰貳拾伍元，並均自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決第一項原告乙○○以新臺幣貳拾捌萬元，原告甲○○以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。被告以新臺幣捌拾壹萬參仟壹佰伍拾參元為原告乙○○，以新臺幣壹佰肆拾萬柒仟伍佰貳拾伍元為原告甲○○供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告乙○○新臺幣（下同）二百八十八萬二千四百八十一元，連帶給付原告甲○○三百五十九萬四千一百六十九元，及均自民國（下同）九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人 黃木村 於九十二年五月三日因發燒、頭痛、暈眩、輕微腹瀉至行政院衛生署立南投醫院（下稱南投醫院）求醫，經南投醫院診治為疑似罹患非典型肺炎（下稱SARS），於同日轉診至被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院（下稱被告埔里榮民醫院）住院，並由被告埔里榮民醫院之受僱人即被告戊○○診治，被告戊○○之診治有以下疏失，致黃木村因細菌性腦膜炎併發敗血症，於九十二年五月十四日上午八時三十三分宣告死亡：
１、由被告埔里榮民醫院所提供之病歷資料可知，患者黃木村於九十二年五月三日（以下年省略）入院時已呈現病危狀態，被告戊○○並無為適當及積極之醫療處置。
２、五月十日黃木村已被排除罹患SARS，且早在五月八日起，即從黃木村胃管之引流物發現有潛血反應之咖啡色及黑色內容物，可知黃木村應有上腸胃道出血之現象，且血色素於五月三日之數值為十三點三，五月十一日降為十點二，至五月十三日更降為七點三，出血量幾乎達到一千五百C.C.，被告戊○○卻未輸血以維持血液動力學平衡。
３、黃木村於五月四日經電腦斷層檢查時已懷疑為腦膜炎，但被告戊○○並未立刻使用Ampicillin加第三代Ceftazidime抗生素，且於五日、六日做LumbarPunture及CSFanalysis（腰椎穿刺及腦脊髓液分析）檢驗，確定罹患腦膜炎後，於七日卻仍大量施打Decadron（類固醇），延至同年八日才為黃木村使用PencillinG抗生素，且黃木村因施打類固醇免疫力受到抑制，於九日起白血球指數急速上昇，雖於十日改用Fortum及Vancomycin抗生素，但黃木村當時已病況危急，而無成效。
４、被告戊○○於十一日脅迫原告甲○○簽署「預立不施行心肺復甦術意願書」，黃木村於十二日血壓下降，被告戊○○卻未施以插管治療，或用呼吸器輔助呼吸，全病程均無血液動力學監測，僅於十三日將氧氣面罩調高到8l/min，亦未將黃木村轉至加護病房。於十四日上午八時病房護士交班時，發現黃木村已無生命現象，經通知被告戊○○，卻僅給予黃木村氧氣罩、抽痰、注射一劑Epinephrine，未依一般急救程序至少急救三十分鐘以上，每二至三分鐘可打二支強心針，違反醫師法第二十一條之所定積極救治之義務。
（二）黃木村為原告乙○○之父，原告甲○○之配偶，因被告戊○○於治療時有上開過失，致黃木村死亡，原告基於民法第一百八十四條、第一百八十八條、第一百九十二條及一百九十四條之規定，請求被告等依侵權行為之法則，對原告等負連帶損害賠償；另對被告埔里榮民醫院基於委任契約及民法第二百二十七條、二百二十七條之一不完全給付之規定為主張損害賠償。又依照台灣高等法院九十二年度上字第五九六號民事判決主張醫療行為亦有消費者保護法之適用，另依消費者保護法第五十一條但書之規定，請求懲罰性違約金。爰請求賠償之金額分述如下：
１、殯喪費用：原告甲○○請求殯葬費用三十萬元。原告甲○○雖未留存相關費用收據，但請參酌龍巖人本公司調查目前國人辦理一場喪禮之平均費用約為三七點六四萬元之資料，及犯罪被害人保護法第九條、強制汽車責任保險法有關殯葬費最高不得逾新臺幣三十萬元之規定，而依民事訴訟法第二二二條審酌一切情況，依法院所得心證定其數額。
２、扶養費用：
⑴、原告乙○○部份：乙○○為000年0月000日生
，於黃木村死亡之九十二年五月十四日時年僅七歲，計算至二十歲成年尚有十三年得受扶養，以行政院主計處所公佈九十三年台灣地區平均每人每月消費支出標準約一萬五千三百五十七元為每年基本扶養費用計算基準，並依 霍夫曼 計算法扣除中間利息，乙○○得請求一百八十八萬二千四百八十一元（計算式：
15,357×12×10.0000000＝1,882,481.3小數點以下四捨五入）
⑵、原告甲○○部分：甲○○為000年0月00日生，
於黃木村死亡時年四十三歲，依內政部統計處九十一年台閩地區女性簡易生命表所統計，原告甲○○尚有餘命三十七年，惟因黃木村係000年0月0日生，於九十二年五月十四日死亡時僅有餘命十四年，故以十四年來計算甲○○受扶養之可能期間，每月仍以上開一萬五千三百五十七元為基本扶養費用基準，並依霍夫曼計算法扣除中間利息，得請求一百九十九萬四千一百六十九元（計算式：15,357×12×10.0000000＝1,994,168.6）。
３、精神慰撫金：原告甲○○因本件事故遽逢喪夫之痛，頓失所倚，原告乙○○幼年驟失父愛，情何以堪，渠等悲慟難以言喻，爰請求精神慰撫金各一百萬元。
４、懲罰性賠償金：原告甲○○請求損害額一倍以下之三十萬元。
５、綜上所述，原告請求被告等應連帶給付原告乙○○二百八十八萬二千四百八十一元；連帶給付原告甲○○三百五十九萬四千一百六十九元。
（三）對於被告之抗辯主張：
１、原告甲○○簽署「不施行心肺復甦術意願書」時與法定簽立要件不符，因為黃木村未經兩位醫師鑑定病情，且當時原告甲○○被告知如果不簽立該意願書就必須轉院，方在無奈且無法選擇的情況下簽立，行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）之鑑定報告以該意願書免除被告戊○○之過失責任顯有不公。
２、臨床上懷疑細菌性腦膜炎時，可考慮使用後線抗生素，被告戊○○於懷疑黃木村有細菌性腦膜炎時，未立即使用後線抗生素，延誤救治之時機，被告戊○○醫師未為適當醫療處置，顯有過失甚明。
３、考察醫學文獻，從未見「消化道出血，併嚴重感染之敗血症」之診斷。因敗血症之病理機轉，乃起因於細菌感染，隨後產生類毒素散佈病患全身，造成多器官衰竭休克死亡，而在病程進行中，亦可併發胃潰瘍及胃出血。鑑定人以「因為消化道出血」，而「併發嚴重感染之敗血症」之診斷名稱，似謂「嚴重感染之敗血症」為「消化道出血」所導致，可謂倒因為果。況且胃潰瘍及胃出血之診斷，絕非依大量黑便之有無定之，承上所述，當病患已經進入敗血症病程時，腸胃道癱瘓，或者大量腸內脹氣，均可導致上腸胃道出血無法由腸道排出之假象，臨床上甚為常見。若依大量黑便之有無，定胃潰瘍及胃出血之診斷，並決定後續處置，可謂診治失據。
４、黃木村因不當之診斷及處置已陷入危急狀況，此時被告不但未予以加強治療或做出轉移適當醫療院所之建議，反而要求家屬簽署「不施行心肺復甦術意願書」，而鑑定機關據此意願書，而為被告於治療上較消極，未給予輸血之論，無論依經驗法則及論理法則，均可謂違背醫療常規及醫師倫理。何況家屬簽署該意願書只是消極的不願增加病患臨終前無意義之心肺復甦治療，並非積極拒卻應有的有效合理治療。
５、病患血色素由正常之13劇降至10.2及7.3g/dl合併血壓開始降低，不但血球量減少，降低攜氧量，更意味體循環液流失嚴重，而且更加重敗血症症狀。適當之補充血量，不但可增加體循環量，更可提高血液攜氧量，自然足以降低死亡之風險，被告若緊急輸血或至少緊急給予相同輸液效果之治療，則病患死亡結果之不發生應可期待。
６、加護病房之人員能力素質以及儀器設備絕非一般病房所能相提並論，即使有少部分可移動之儀器如心電圖監視儀、血壓脈搏監視儀，可推至一般病房，但一般病房之護士甚至醫師並不一定有解讀該儀器資料之重症專業能力；何況以一般病房護士人力配置，豈有可能有專人專注在監視該儀器？其效果自然無法與專業加護病房之醫療品質相比。且自八十五年起，衛生署要求在加護病房作業標準規範中，都有何種病狀屬於優先入住加護病房之條件；黃木村病情在短短數日由正常轉為多器官衰竭之生命危急情狀，實屬優先入住加護病房之條件，但被告不但未依專業職責給予適當之處置，反而以消極之不作為令病患於一般病房中自生自滅。足證被告不但專業能力有欠缺，更違反醫療常規消極不作為，其過失行為與病患死亡之因果關係，至為明顯。
三、證據：提出戶籍謄本、死亡證明書、病歷、護理紀錄、檢查紀錄、九十一年台閩地區簡易生命表、霍夫曼計算法係數表、九十三年度臺灣地區平均每人每月消費支出標準表、龍巖人本網站資料、行政院金融監督管理委員會金管保四字第○九四○二五六一三四一號函各一件、判決三件等影本為證，並請求將黃木村病歷正本及本件相關卷證資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，及請求被告戊○○提出其醫療專業科別。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告均願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）黃木村之死因為「腦膜炎導致敗血性休克併多重器官衰竭」，其死亡結果與被告戊○○所為醫療行為之間尚乏任何因果關係，此由醫事審議委員鑑定結果認為被告戊○○於此病例之處置，大抵合乎目前醫療慣例可知。被告戊○○對於黃木村所施之抗生素依序於五月三日使用第一代頭孢素抗生素加上（Cephazolin&.Gentamycin）－廣效性抗生素針對身體各種細菌性感染；五月六日使用青黴素Ｐ－Ｃ連續靜脈注射，每天二千四百萬單位（針對腦膜炎及肺炎）；五月九日加上Gentamycin抗生素加強殺菌作用；五月十日持續發燒加上第三代頭孢素抗生素（Fortum）（針對腦膜炎、肺炎及敗血症）、Vancomycin。係循序依臨床慣例對黃木村施以上開治療所需之抗生素，其中亦有鑑定意見所稱之後線抗生素，並無鑑定書第十條第八款「對於初期使用抗生素之選用不甚恰當」之情形。且被告戊○○對於上開抗生素之使用，大抵符合目前醫療慣例，縱使其認被告「初期抗生素之選用不甚恰當」，亦無法認定與黃木村死亡之結果之間具有任何因果關係。另黃木村之血紅素尚未達輸血之條件（Hd小於7gm5%），當時並無出現血便之情況，而輸血對於腦壓亢進有不良影響，被告戊○○之未為輸血，並無不符臨床醫療規則，縱有未當，亦與黃木村死亡無任何因果關係。
（二）原告甲○○於黃木村昏迷意識不清時係依據安寧緩和醫療條例第七條簽具「不施行心肺復甦術」同意書，當時黃木村多日持續發高燒，意識昏迷不清，經感染科主任丙○○醫師及被告戊○○等人合力照護下已回天乏力，該二位醫師共同認定黃木村為末期病人後，始於五月十一日徵求其家屬同意簽立此項「不施行心肺復甦術」之同意書，並非被告戊○○一人為認定，原告顯有誤解。況且原告甲○○雖已簽立「不施行心肺復甦術」同意書，黃木村於五月十四日病危時，被告戊○○除了施以消炎急救劑、降腦壓劑之靜脈注射，同時施以心肺復甦術心臟按摩、連續抽痰、氧氣灌6L/min、以呼吸帶幫助氧氣灌入，及將二氧化碳抽出、bosmin注射針靜脈輸入等等急救，並未草率救治。
（三）對於黃木村生前所作之醫療行為，因最初係經南投醫院以疑似SARS病患轉至被告埔里榮民醫院治療，被告戊○○醫師冒著可能被感染之危險，仍一本醫生救人之本份加以救治。而被告對於黃木村之病兆所施之醫療行為，已難以一般醫療觀點來判斷其得失，況就其所施醫療行為全貌視之，鑑定機關亦已明白表示：「戊○○醫師對於此病例之處置，大抵符合目前醫療慣例」。從而本件被告戊○○之醫療行既乏任何足致被害人黃木村死亡之疏失，依法自應駁回原告之訴。
（四）退萬步言之，倘本件勉強可認原告之訴有何可以允其所請之處，對其請求內容及金額部分：
１、殯葬費部分：原告甲○○請求三十萬元殯葬費，並未見其提出相關証明，自難准許。
２、扶養費部分：原告二人居住於南投縣境，係屬農業區域，原告所請求扶養費之基準，與民法第一千一百一十九條之規定尚有未合，應依綜合所得稅扶養親屬寬減額即每年七萬四千元為其計算標準始符公允。又原告甲○○尚值壯年，應有謀生能力，並無民法第一千一百十七條所定無任何財產足以維生之情形。另黃木村與其配偶即原告甲○○均為原告乙○○之法定同順序之扶養義務人，對於原告乙○○得請求之扶養額之計算自應除以二。
３、精神慰撫金部分：死者黃木村係因類似SARS而轉診至被告埔里榮民醫院診治，被告戊○○冒著被傳染之風險為之救治，其精神已值嘉許，對於黃木村死亡所生原告精神上之病苦，渠等各請求一百萬元殊屬過高，應予酌減。
４、懲罰性賠償金部分：醫療法第八十二條第三項規定，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。而醫療契約本係具有高度風險性質之委任契約或其他非典型之契約，所以醫療法明定其過失責任原則，則上開過失責任之具體明文已當然包括「不適用消費者保護法」之意。是原告甲○○自不得主張依消費者保護法第五十一條請求三十萬元之懲罰性賠償金。
（五）被告埔里榮民醫院原法定代理人為丁○○，於本院審理中變更為何霖，並請求承受訴訟。
丙、本院依職權命被告埔里榮民醫院提出黃木村之病例，及向南投醫院調閱黃木村之病例，並將病例正本及相關卷證資料，囑託醫事審議委員會鑑定。
理由
甲、程序方面：
一、被告埔里榮民醫院原法定代理人為丁○○，於本院審理中變更為何霖，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會九十四年七月十四日輔人字第○九四○○○五四二六號函乙件在卷可證，並經何霖請求承受訴訟，依法應予准許。
二、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時原請求被告連帶給付原告二百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告於起訴狀表示原告所受損害計算金額為四百五十二萬一千七百十六元，但因訴訟費用之考量，於二百萬元範圍內為本件請求；嗣於訴訟中擴張聲明為：被告應連帶給付原告乙○○二百八十八萬二千四百八十一元，連帶給付原告甲○○三百五十九萬四千一百六十九元，並就遲延利息部分之請求減縮自九十四年一月十九日起算。核原告上開所為係擴張、減縮訴之聲明，依上開民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：原告乙○○之父、甲○○之配偶即訴外人黃木村於九十二年五月三日因發燒、頭痛、暈眩、輕微腹瀉至南投醫院求醫，經南投醫院於同日轉診至被告埔里榮民醫院住院，並由被告埔里榮民醫院之受僱人即被告戊○○診治，但被告戊○○未立刻使用Ampicillin加第三代Ceftazidime抗生素，且於九十二年五月五日、五月六日確定罹患腦膜炎後，於同年五月七日卻仍大量施打Decadron（類固醇），延至同年五月八日才為黃木村使用PencillinG抗生素，且黃木村因施打類固醇免疫力受到抑制，於同年五月九日起白血球指數急速上昇，被告戊○○雖於同年五月十日改用Fortum及Vancomycin抗生素，但因黃木村病況危急，而於九十二年五月十一日脅迫原告甲○○簽署「預立不施行心肺復甦術意願書」，黃木村於同年五月十二日血壓下降，被告戊○○卻未施以插管治療，或用呼吸器輔助呼吸，全病程均無血液動力學監測，僅於同年五月十三日將氧氣面罩調高到8l/min，亦未將黃木村轉至加護病房。於同年五月十四日上午八時病房交班，發現黃木村已無生命現象時，被告戊○○違反積極救治之義務，有延誤治療時機之過失，導致黃木村因細菌性腦膜炎併發敗血症，於九十二年五月十四日上午八時三十三分宣告死亡。爰依侵權行為、債務不履行及消費者保護法相關規定，請求如訴之聲明。被告則以：黃木村之死因為「腦膜炎導致敗血性休克併多重器官衰竭」，其死亡結果與被告戊○○所為醫療行為之間尚乏任何因果關係。被告戊○○對於黃木村所施之抗生素為依序使用，至五月十日黃木村持續發燒加上第三代頭孢素抗生素（Fortum）（針對腦膜炎、肺炎及敗血症）及Vancomycin，並無鑑定書第十條第八款「對於初期使用抗生素之選用不恰當」之情形。縱使其認被告「初期抗生素之選用不甚恰當」，亦無法認定與黃木村死亡之結果之間具有任何因果關係。另黃木村之血紅素尚未達輸血之條件（Hd小於7gm5%），當時並無出現血便之情況，而輸血對於腦壓亢進有不良影響，被告戊○○之未為輸血，並無不符臨床醫療規則，縱有未當，亦與黃木村死亡無任何因果關係。當時黃木村多日持續發高燒，意識昏迷不清，經感染科主任丙○○醫師及被告戊○○等人合力照護下已回天乏力，該二位醫師共同認定黃木村為末期病人後，始於五月十一日徵求其家屬同意簽立此項「不施行心肺復甦術」之同意書。況且原告甲○○雖已簽立「不施行心肺復甦術」同意書，黃木村於五月十四日病危時，被告戊○○除了施以消炎急救劑、降腦壓劑之靜脈注射，同時施以心肺復甦術心臟按摩、連續抽痰、氧氣灌6L/min、以呼吸帶幫助氧氣灌入，及將二氧化碳抽出、bosmin注射針靜脈輸入等等急救，並未草率救治。縱認本件原告有請求權，但其請求項目及金額均有可議等語抗辯。
二、患者黃木村於九十二年五月三日因疑似SARS經南投醫院轉送被告埔里榮民醫院由被告戊○○負責診治，於同年五月十四日因腦膜炎導致敗血症休克併多重器官衰竭死亡之事實為兩造所不爭執，復有黃木村於南投醫院、被告埔里榮民醫院之病例資料在卷可證，應堪信為真實。本件首應審究者為被告戊○○對黃木村所為之醫療行為有無過失？查：
（一）患者黃木村於五月三日經南投醫院轉送至被告埔里榮民醫院時患者主訴有咳嗽、頭暈、輕度下瀉，發燒、頭痛已有三天，因在家跌倒後雙腳無力，發燒、意識不清楚（見病例第九頁）；患者黃木村GCS（按指昏迷指數，滿分為十五，最低分為三分，一般人正常狀態為十五分）由十一分轉為七分，五月五日為十分，五月八日為四分，五月九日為七分。由其之昏迷指數可知有嚴重意識不清之狀態，於臨床上之徵候應考慮是否有頭部外傷之顱內出血或細菌性腦膜炎。
（二）黃木村之體溫變化於五月三日住院時為攝氏（下同）三七點五度，五月四日早上為三十九度、下午為三十八度，五月五日仍然發燒（見病例第四三至四四頁）。由其持續多日發燒之臨床上徵候應考慮患者是否有SARS或細菌性腦膜炎。
（三）又患者雖經南投醫院診斷疑似SARS，SARS徵候雖於當時並未被確立，但SARS是因病毒所致，於初期感染時（在肺衰竭前）並不會有意識不清之徵候，而以持續發燒及肺炎等為徵候。是綜合上開說明，患者發燒多日、意識不清，發燒之徵候與臨床上頭部外傷之患者通常不會併有發燒徵候不同，意識不清與SARS徵候不同，是由黃木村已發燒數日且意識不清之徵候，可知患者罹患腦膜炎之可能性很高。
（四）五月四日患者因四肢無力、尿失禁、神智改變，發高燒、昏迷指數降到七分，已有中樞神經系統感染、腦壓亢進現象，檢驗室所為電腦斷層造影檢查報告也懷疑是腦膜炎，並建議施行腰椎穿刺檢查（即lumbarpuncture）（見病例第二六頁）。於五月六日住院病例被告戊○○亦發現患者脖子僵硬（見病例第十頁--按此為腦膜炎患者之重要徵候），於同日施行腰椎穿刺檢查，腦髓液分析結果，懷疑細菌性腦膜炎（見病例第十一頁）。由以上現象均已足以證明患者已罹患細菌性腦膜炎。
（五）被告辯稱對於黃木村所施之抗生素依序於五月三日使用第一代頭孢素抗生素加上（Cephazolin&.Gentamycin）；五月六日使用青黴素Ｐ－Ｃ連續靜脈注射；五月九日加上Gentamycin抗生素加強殺菌作用；五月十日持續發燒加上第三代頭孢素抗生素（Fortum）；同日再加上Vancomycin，係循序依臨床慣例所為治療，並無疏失等語。但查腦膜炎（尤其細菌性腦膜炎）為內科患者之急、重症，須於幾日黃金救治時期內為緊急抗生素治療，否則病情之變化快速，終將無法救治，故於臨床上「懷疑」細菌性腦膜炎時，即可考慮使用後線抗生素（行政院衛生署九十五年五月十二日衛署醫字第○九五○二一○○四九號函及所附之醫事鑑定委員會編號0000000號鑑定書參照--下稱鑑定書）。又腦膜炎中最常見之細菌（肺炎球菌）對一般抗生素有很高的抗藥性，所以臨床上治療腦膜炎一開始就會先用Vancomycin加第三代抗生素。病人若在診斷出腦膜炎之前，已打了抗生素，或者醫生根據腦脊髓液判斷是細菌性腦膜炎，但細菌培養報告尚未出來前，應讓病人接受第三代抗生素至少七至十天。被告戊○○未能「即時」診斷出患者罹患細菌性腦膜炎，對症下藥，甚且於五月六日確實診斷為細菌性腦膜炎，而患者在原治療方式並無起色，甚至急轉直下之情況下，仍僅以第一代抗生素Penicillin
G，未立即給予患者第三代抗生素，錯失治療之黃金時期，患者於事後引發之休克、多重器官衰竭，均因抗生素治療不佳所致（參鑑定書鑑定意見一）。被告於五月六日所使用之PenicillinG抗生素對於有抗藥性之細菌並無法產生效力，於五月九日所使用之Gentamycin抗生素，無法穿透大腦組織，到達腦脊髓液，也無法有效治療細菌性腦膜炎，而於五月十日始給予第三代抗生素Vancomycin加Fortum，雖已對症下藥，但對患者黃木村之病情已錯失治療黃金時期而無力回天。
（六）查被告戊○○於六十九年取得醫師執照後一直執行醫師業務迄今，並取得家庭醫約科及結核病專科醫師執照，此事實業經被告戊○○ 陳明 在卷，原告請求被告提出專業科別證明，已無必要。則以被告戊○○之上開學、經歷對於細菌性腦膜炎之診斷及照護均有能力為之。但被告戊○○於五月三日患者黃木村就診時已有懷疑腦膜炎，於五月六日已明確診斷為細菌性腦膜炎，患者對其所為治療均無起色，且病情急轉直下之情況下，抗生素之選用即應考慮使用後線抗生素，被告戊○○仍未能使用治癒率較佳之後線抗生素為治療方法，顯有疏失。
三、被告戊○○上開疏失，與患者黃木村之死亡有無因果關係？查患者黃木村死因為腦膜炎導致敗血性休克，併多重器官衰竭之事實為兩造所不爭執，且經醫事審議委員會鑑定在卷。
而依上開說明被告戊○○未能就患者黃木村所患之細菌性腦膜炎適時給予適當之後線抗生素，患者事後引發之休克、多重器官衰竭，均因抗生素治療不佳所致，足證被告戊○○選用抗生素不當與患者黃木村之死亡具有因果關係。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十二條第一項、第二項、第一百九十四條、第一百八十八條第一項前段分別定有明文。本件因被告戊○○醫療過失，致被害人黃木村死亡之事實，既經認定，被告埔里榮民醫院為被告戊○○為本件侵權行為時之僱用人，被告二人對於原告因而所受之損害，自應負連帶賠償責任。
五、原告乙○○、甲○○各為被害人黃木村之子、配偶，依上開規定自得為本件損害賠償之請求，至於原告請求被告賠償費用，是否應予准許，分述如下：
（一）喪葬費用部分：按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費用之人，亦應負賠償責任，民法第一百九十二條第一項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文。原告甲○○主張為黃木村支出殯葬費用三十萬元之事實，為被告所否認。按於殯葬費用支出之同時，自得請求相關廠商出具收據證明，如支出當時未即出具收據，亦得於事後補立收據。而原告甲○○於起訴時未能提出相關證據證明，經本院通知原告甲○○應提出支出殯葬費用之證明，原告於九十五年六月十五日收受，但於同年月二十七日言詞辯論時仍未能提出相關證明。原告甲○○無法證明其為黃木村支出殯葬費用之人，其請求被告連帶給付殯葬費用三十萬元為無理由，應予駁回。
（二）扶養費用部份：
１、乙○○部份：乙○○為黃木村之子，於000年0月000日生，黃木村死亡之九十二年五月十四日時年僅七歲，計算至二十歲成年尚有十二點七年得受扶養，原告請求依行政院主計處所公佈九十三年台灣地區平均每人每月消費支出標準約一萬五千三百五十七元為扶養費用計算基準，但查臺灣地區每人每月消費項目中含有酒精性飲料、菸草、房地租等支出，以此為計算基準尚有不當，應以當年度最低生活費用即每月八千五百二十九元（見起訴狀附件）即每年為十萬二千三百四十八元為當。又原告乙○○之父黃木村及母即原告甲○○對其均負有同順位之扶養義務，是原告乙○○請求扶養費用應以二分之一即每年五萬一千一百七十四元為計，並依霍夫曼計算法扣除中間利息，乙○○得請求五十一萬三千一百五十三元（計算式：[51174*9.00000000（此為應受扶養12年之霍夫曼係數）+51174*0.7*（10.00000000-0.00000000）]=513153）。
２、甲○○部分：原告甲○○為黃木村之配偶，依民法第一千一百十六條之一、第一千一百十七條第二項之規定可知夫妻間受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，而受扶養權利人為直系血親尊親屬時並不受無謀生能力之限制。又原告甲○○為低收入戶，有南投縣名間鄉公所出具之證明書在卷可證，是原告甲○○得為本件扶養費用之請求。原告甲○○於000年0月00日生，於其夫黃木村死亡時年四十三歲，依內政部統計處九十一年台閩地區女性簡易生命表所統計，原告甲○○尚有餘命三十七年，黃木村於九十二年五月十四日死亡時尚有餘命十四年為兩造所不爭執，則甲○○得受扶養期間為十四年，每年得請求費用依上開說明為十萬二千三百四十八元，並依霍夫曼計算法扣除中間利息，得請求一百一十萬七千五百二十五元（計算式：[102348*10.00000000（此為應受扶養14年之霍夫曼係數）]=0000000）。
（三）精神慰撫金部分：原告乙○○、甲○○因本件事故而承受喪父、喪夫之痛，難以筆墨形容，其二人精神上自受有痛苦。原告乙○○為國小學生、名下無財產，原告甲○○以小生意為生，每日毛收入僅二、三百元，名下無其他財產；被告戊○○為碩士，以醫師為業，目前月薪十多萬元等情，及本件為被告戊○○未適時選用適當抗生素治療之疏失狀況，本院認為原告二人請求精神慰撫金以每人三十萬元為適當。
（四）懲罰性賠償金部分：
１、按消保法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
２、次按消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消保法之適用，原告主張依消保法第五十一條規定，請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，即非有據。
（五）綜上，原告乙○○所受損害為八十一萬三千一百五十三元（計算式：513153＋300000＝813153），原告甲○○所受損害為一百四十萬七千五百二十五元（計算式：0000000＋300000＝0000000）。原告逾此部分之請求，應予駁回。
五、原告依侵權行為之主張已獲得勝訴，是其另主張被告所為係不完全給付，已無庸再予論述。又本件事證已臻明確，被告請求傳喚證人丙○○已無必要，另兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免假執行，核均無不合，各酌定相當之擔保金額，予以准許。
原告敗訴部分，因訴之駁回，假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項。
中華民國95年7月11日
民事庭法官周玉蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月11日
書記官洪瑞璣