裁判字號：最高法院97年台上字第741號民事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十七年度台上字第七四一號上訴人甲○○兼法定代理人丙○○共同訴訟代理人 吳紹貴 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院法定代理人丁○被上訴人乙○○共同訴訟代理人 張英一 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十一月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度醫上字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊等分別為訴外人 黃木村 之子及配偶，黃木村於民國九十二年五月三日因發燒、頭痛、暈眩、輕微腹瀉至行政院衛生署立南投醫院（下稱南投醫院）求醫，經該醫院診治為疑似罹患非典型肺炎（下稱SARS），同日轉診至被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院（下稱埔里榮民醫院）住院，由該醫院之醫師即被上訴人乙○○診治，黃木村入院時呈病危狀態，乙○○未為適當及積極之處置，於同年月十日已排除黃木村為SARS之病患時，自同年月八日即可從胃管之引流物發現咖啡及黑色內容，經檢查有潛血反應，依醫學常規，本應安排檢查找出出血點及病因，積極會診腸胃科醫師以準備必要手術，詎乙○○未有任何積極處置，顯有違反客觀專業水準之注意義務。又黃木村於五月四日經電腦斷層檢查時已懷疑為腦膜炎，乙○○並未立刻使用Ampicillin加第三代Ceftazidime抗生素，且於同月五日、六日作腰椎穿刺及腦脊髓液分析檢驗，確定罹患腦膜炎後，於同月七日仍大量施打Decadron，延至同年月八日始為黃木村使用PencillinG抗生素，且黃木村因施打類固醇免疫力受到抑制，於九日起白血球指數急速上昇。另乙○○於同年月十一日脅迫上訴人丙○○簽署「預立不施行心肺復甦術意願書」，迨至同月十二日黃木村血壓下降，卻未施以插管治療或用呼吸器輔助，全病程均無血液動力學監測，亦未將之轉至加護病房，於同月十四日上午八時病房護士交班時，發現黃木村已無生命現象，經通知乙○○亦僅給予氧氣罩、抽痰、注射一劑Epinephrine，未依一般急救程序至少急救三十分鐘以上，每二至三分鐘可打二支強心針，違反醫師法第二十一條所定積極救治之義務，致黃木村因細菌性腦膜炎併發敗血症，於同年月十四日上午八時三十三分死亡，上訴人依侵權行為之法則，應就丙○○所受喪葬費新台幣（下同）三十萬元、扶養費一百九十九萬四千一百六十九元、精神慰撫金一百萬元暨上訴人甲○○所受精神慰撫金一百萬元、扶養費一百八十八萬二千四百八十一元等損害負連帶賠償責任，並依消費者保護法之規定，連帶賠償該損害額一倍以下之三十萬元等情，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項、第一百九十二條及第一百九十四條、消費者保護法第五十一條等規定（另對埔里榮民醫院基於委任契約及民法第二百二十七條、第二百二十七條之一不完全給付之規定為主張），求為命被上訴人連帶給付丙○○三百五十九萬四千一百六十九元及甲○○二百八十八萬二千四百八十一元，並均自訴狀繕本送達翌日即九十四年一月十九日起加計法定遲延利息之判決。【第一審除判命被上訴人連帶給付甲○○、丙○○八十一萬三千一百五十三元及一百四十萬七千五百二十五元各本息外，其餘判決上訴人敗訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴（甲○○僅就其中請求連帶給付一百十二萬八千零八十八元本息敗訴部分提起一部上訴），嗣原審改判決上訴人全部敗訴。】被上訴人則以：一般腦膜炎之形成除隱球菌、結合菌及其他細菌足以引起外，尚有寄生蟲、濾過性病毒或外傷等諸多因素，黃木村係因持續高燒、意識昏迷被懷疑SARS而轉院至埔里榮民醫院治療，當時乙○○即針對其症狀施以足以通過血腦屏障之第一代頭孢抗生素Cefazolin＋Gentamicin，在臨床上並無不當，嗣後分別於同年五月六日施打青黴素P-C，同月九日施打Gentamicin，同月十日施打第三代頭孢素抗生素Fortum及Vancomycin，此循序漸進之治療乃臨床上較普遍之作法。本件最後並未自腰椎穿刺及腦脊髓液培養確認是否為細菌性腦膜炎，本案例之正確抗生素為何即無標準答案。又依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱衛生署醫審會）之鑑定書第四頁第五行以下，亦顯示細菌性腦膜炎本身即存有相當高難以治癒本質，並非所有細菌性腦膜炎之患者，一開始施以何種後線抗生素即可治癒。乙○○最初雖未即予施打後線抗生素，但於臨床上未違反醫療慣例，尚難謂其有何疏失等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張黃木村於九十二年五月三日因疑似有SARS，經轉送埔里榮民醫院，由乙○○負責診治，於同月十四日因腦膜炎導致敗血症休克併多重器官衰竭之事實，為兩造所不爭，固堪信為真正。惟上訴人係依侵權行為法則及不完全給付之契約責任為請求，首應審究乙○○對黃木村所為之醫療行為有無過失？按醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患体質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。查黃木村係000年出生，因咳嗽、發燒（症狀發生前二至三天有鄰居自大陸返台）於九十二年五月三日至南投醫院急診，經初步檢查診斷為不明熱，疑似SARS，因時值SARS流行期間，同日十八時轉至埔里榮民醫院，經電腦斷層造影檢查報告懷疑腦膜炎建議施行腰椎穿刺檢查，經使用抗生素（Cefazolin＋Gentamicin）治療後意識未有明顯改善，依昏迷指數記錄表記載同月四日至六日GCS為E3-4M5V2-3，五月六日開始出現頸部僵硬，乃於同月六日施行腰椎穿刺及腦脊髓液分析，懷疑係細菌性腦膜炎，故調整抗生素（PencillinG400萬單位q6h），並給予降腦壓藥物，同月七日起發現有間歇性咖啡色內容物從鼻胃管引流出，於同月九日起給予治療潰瘍藥物，由於病情未改善，且痰液培養長出綠濃桿菌，同月十日改抗生素為Fortum，於同月十二日再加Vancomycin，嗣丙○○於同月十一日簽署不施行心肺復甦意願書，病人於同月十三日晚上出現急性腎衰竭，於同月十四日早晨發現失去生命徵象，死亡原因為腦膜炎導致敗血症休克並多重器官衰竭，此有死亡病歷記錄及衛生署醫審會940248號鑑定書可證，依上開鑑定書所載：「㈠病人於五月三日由南投醫院轉至埔里榮民醫院時，尚未診斷為腦膜炎，因此當天到院後先行給予初步抗生素治療，並無不當。至五月六日發現頸部僵硬，立即作腰椎穿刺檢查，確定腦膜炎診斷後，雖更換抗生素使用，之後引發之休克及多重器官衰竭，乃由於抗生素治療反應不佳所致。臨床上懷疑細菌性腦炎時，可考慮使用後線抗生素，雖未必可挽救病人生命，但有較佳之治癒率。‧‧㈧乙○○醫師於此病例之處置，大抵合乎目前醫療慣例，但對於初期抗生素之選用不甚恰當及未給予病人輸血是否直接造成病人死亡，於本病例中無法確認」，以及衛生署醫審會950276號鑑定書，就前開初次鑑定說明再謂：「目前醫療慣例一詞乃指醫師替病患所作之診療及醫療處置行為符合一般醫療常規。所謂大抵符合，係指自事後加以觀察，對於懷疑細菌性腦膜炎病人抗生素的選用，若能早期選用後線廣效性抗生素可有較佳之治癒率。本病例中，賴醫師於入院初期係使用第一線抗生素，而非後線廣效性抗生素，雖非最佳之處置，但在臨床上，尚可接受。‧‧㈢細菌性腦膜炎為一內科急症，早期給予適當抗生素可獲得較佳治癒率。由於本病例最後之腦脊髓液培養並無結果，因此本病例最終是否為細菌性腦膜炎（即使是細菌性腦膜炎亦無法確認為何種細菌）或其他微生物如病毒、黴菌等造成之腦膜炎，並無法確認，而後線抗生素之選用雖可對較多不同種類之細菌產生療效，但目前仍無抗生素可對抗所有細菌，而後線廣效性抗生素的選用與否，與本病例之死亡是否有因果關係，亦無法確認」等鑑定意見，具見九十二年五月四日埔里榮民醫院檢驗科固記載疑似腦膜炎，建議腰椎穿刺，但腦膜炎診斷最主要靠腰椎穿刺得到脊髓液之檢體，進行細菌培養，以鑑別判斷何種類之腦膜炎。況抗生素之種類甚多，各有其療效，一旦診斷明確時，針對不同病菌通常選用不同之抗生素。在未經培養出病灶之病菌種類前，唯有以經驗療法（empiricaltherapy）來選擇抗生素。本件既自始至終均未確定其係細菌或病毒或黴菌所致之腦膜炎，乙○○於五月四日所給予病患之抗生素（Cefazolin＋Gentamicin），雖非後線廣效性抗生素，惟腦膜炎病例選用之抗生素，須能通過血腦屏障，方可獲較佳之療效。而上開抗生素（Cefazolin＋Gentamicin）於腦膜炎之狀態下，仍能通過血腦屏障，此由上開950276號鑑定書鑑定意見㈡可知，則該抗生素（Gefazolin＋Gentamicin）縱非後線抗生素，對腦膜炎之治療仍可有療效，故乙○○於五月九日前未給予後線廣效性抗生素，雖非最佳、最有利病患之處置，但不能即謂其有錯誤用藥之疏失。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實及此二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。本件衛生署醫審會940248號鑑定書，其鑑定意見㈡輸血雖可改善血紅素之數值，但是否能避免病人之死亡，並無直接因果關係。㈣抗生素之選用應考慮使用後線抗生素，雖未必可挽救病人生命，但可能有較佳療效。㈤病人之治療並不因其在一般病房或加護病房而有差異，不同病房差異只在於加護病房有較為充足之人力，可同時處理多位重症患者。而在加護病房慣用之生理監視器，在一般病房也可以選擇性使用，此點與病患之死亡無必然關係。㈧乙○○醫師於此病例之處置，大抵合乎目前醫療慣例，但對於初期抗生素之選用不甚恰當及未給予病人輸血是否直接造成病人死亡，於本病例中無法確認，顯難以認乙○○未於五月九日前給予第三線抗生素之行為必然導致黃木村死亡。另衛生署醫審會950276號鑑定書，其鑑定意見㈢亦稱無法確定後線廣效性抗生素的選用與否，與本病例之死亡是否有因果關係。蓋成人社區性細菌性腦膜炎之死亡率，依不同研究而有不同之數據，大約在21％至27％之間，依上說明，自難認乙○○之治療行為導致黃木村死亡之結果，即難認其間有因果關係，自不能令被上訴人負損害賠償責任。又民法第二百二十七條及第二百二十七條之一所謂不完全給付，係指債務人已為給付，因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付之情形，上訴人得否依此主張不完全給付之損害賠償，自須視被上訴人有無可歸責之事由為判斷。查乙○○就醫療過程，已盡診療應注意之義務，並無何疏失，是黃木村之死亡結果，自不可歸責於乙○○，上訴人依上開法條規定，主張乙○○應負損害賠償責任，亦屬無據。另醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。參以九十三年修正之醫療法第八十二條第二項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。從而，上訴人依侵權行為、不完全給付及消費者保護法第五十一條規定之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其所受之上開損害本息，即非正當，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴；並維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查原審已審據上開病歷記錄及二份鑑定書等事證，綜合研判，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定乙○○對黃木村之治療行為，大抵合乎目前醫療慣例，對於初期抗生素之選用不甚恰當及未給予病人輸血是否直接造成病人死亡，於本病例中無法確認，並進而論斷乙○○之治療行為與黃木村死亡之結果間難認有因果關係，不能令被上訴人負損害賠償責任。且乙○○於原審最後言詞辯論期日並稱：九十二年五月六日聽到血液培養有革蘭氏陽性細菌，即改變使用對該陽性細菌有效之第一線抗生素PencillinG，我認為使用該第一線抗生素對革蘭氏陽性細菌比較有效，所以沒有使用後線抗生素。革蘭氏細菌分為兩種，一種為陽性，一種為陰性，肺炎鏈球菌與腦膜炎雙球菌就是屬於革蘭氏陽性，即使用PencillinG等語，上訴人於是日亦稱血液培養有革蘭氏陽性細菌云云（分見原審卷一六四、一六五頁），核與埔里榮民醫院黃木村病歷資料所附其血液培養之報告，顯示為「革蘭氏陽性細菌（Grampostivebacillus）」相符（見該病歷第二九頁），參諸民事訴訟法第四百七十六條第二項關於言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，第三審法院得斟酌之規定旨趣，可認乙○○於發現血液培養有革蘭氏陽性細菌時未予使用第三線廣泛性之抗生素，亦符合醫療慣例而無可歸責之事由。原審以乙○○治療行為與黃木村死亡結果間無因果關係，因而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，猶以醫界人手一冊之臨床抗生素手冊，就經驗性抗生素之使用原則，即直陳盡可能選用較廣泛之經驗抗生素，乙○○未依之及時使用為有過失等詞，並以原審採證、認事之職權行使及其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十五日
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