裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1408號刑事判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1408號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林孝甄律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2993號，中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12125號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○於民國九十六年三月二十七日販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之電子磅秤一臺、分裝袋二包及MOTOROLA廠牌手機一支（內含門號0000000000號SIM卡）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖營利，於民國九十六年三月二十七日凌晨一時許，以其所使用0000000000號行動電話與甲○○所使用0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣三重市○○街○○○號五樓頂樓甲○○住處樓下，以新臺幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予甲○○。嗣於九十六年五月二十四日下午六時許，警察在甲○○上揭住處查獲甲○○施用安非他命，再依甲○○供述之毒品來源，於翌（二十五）日下午一時二十六分許，在臺北縣永和市○○街○○○巷○○號五樓查獲乙○○，並當場扣得乙○○所有供販毒使用之工具電子磅秤一臺、分裝袋二包、MOTOROLA廠牌手機一支（內含門號0000000000號SIM卡）。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人甲○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明甲○○該證言有何顯不可信之情況，辯護人空言主張證人甲○○於偵查中所為之證述無證據能力，尚無足採。
乙、實體方面：
一、有罪部分㈠訊據被告乙○○矢口否認有於前揭時地販賣第二級毒品安非
他命予甲○○之犯行，辯稱：伊是與甲○○合買，而非販賣安非他命予甲○○云云。辯護人辯護意旨則以：被告只是與甲○○合資購買毒品，且細繹甲○○於警詢、偵查中之陳述，亦有可能僅係與被告合資購買，而依監聽錄音帶及譯文，並無法證明被告曾販賣毒品予甲○○，至於扣案之電子秤是用來避免遭上源以不足數之毒品欺騙，分裝袋係分裝施用之便，並非販賣毒品之工具等語。然查：
⒈證人甲○○於偵查中證稱：其係以0000000000號電話撥打被
告之0000000000號電話，詢問被告，被告表示可取得毒品賣給其，其係以三千元之價格向被告購買安非他命一公克，因被告趕時間將毒品放置其住處信箱內，其再將現金自五樓丟下等語（見偵查卷第六十二、六十三頁），核與證人甲○○所持用之0000000000號行動電話於九十六年三月二十七日凌晨一時零七分許，曾與被告所持用之0000000000號行動電話通聯內容如下：「被告稱：『我在樓下』、證人甲○○則稱：『你丟在信箱，我錢丟下去，我差你一千元好嗎，我只有三千元，丟在信箱，我錢丟下』、被告復稱：『「好，差一千元，只有三千元而已，我要去拿東西』」等情相符，有通訊監察譯文一件在卷可佐（見偵查卷第五十六頁）。而被告於原審審理時亦坦承：上開監聽譯文確實是其與甲○○的對話，其當時將安非他命置於甲○○住處信箱內，甲○○就將現金從住處樓上丟下來給其等語（見原審卷第七十九、八十頁），足見證人甲○○上開證言與事實相符，堪以採信。
⒉被告自承：其購買安非他命四公克之價格為一萬元等語（見
偵查卷第十一頁），然甲○○係以一公克三千元向被告購入，顯然被告係將購得之安非他命分裝後出售予甲○○，並從中獲利。況徵諸第二級毒品安非他命為政府公告、查禁之毒品，非可公然輕易購得，亦無公定價格，買賣之價量，常因買賣雙方間之關係深淺、資力、需求量及來源是否充裕、查緝是否嚴緊等各項因素而異其標準，被告與甲○○非親非故，苟無得利，豈有甘冒重典而交易第二級毒品之理，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，故被告於警詢時已自承：其曾販賣安非他命毒品予甲○○等語（見偵查卷第十二頁），自堪認定其有營利之意圖無訛。
⒊雖證人甲○○於原審證稱：我請被告幫我拿安非他命，偶爾
和被告一起合買等語，及本院審理時證稱：我和被告一人出一半錢一起合買安非他命，由被告去跟藥頭拿毒品來交給我等語。然依其於原審所證：我在偵查中確實有跟檢察官說如偵查筆錄所記載的內容，也就是向被告購買毒品，我確實是向被告買安非他命，但是我是請被告幫我拿毒品，我搞不清楚這樣算不算是向被告買等語（原審卷第七十七頁）。衡諸常情，與他人合資購買毒品，或向他人購入毒品，乃極易區別之事，是若證人確實是與被告一起合買，怎可能仍稱是向被告購買？足見證人甲○○於原審及本院審理時翻異其於偵查中之證言，顯有曲意迴護被告之嫌，自難採為有利於被告之證據。且徵諸安非他命害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理。以被告與甲○○並非親故摯友，苟無得利，豈有甘冒重刑，轉讓安非他命予甲○○之理，故被告有販賣安非他命圖利之犯意甚明。
⒋綜上所述，被告前揭所辯，核不足採，其販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又審酌被告販賣第二級毒品僅一次，其為謀個人私利，販賣毒品營利，散播毒害於國人，心態固不見容於法，惟衡被告行為時甫成年，涉世未深，是非判斷或較薄弱，或為利之所驅而罹犯本罪，自係思慮不週所致，且販賣毒品期間尚短，販賣之對象有限，毒品數量非鉅，所得亦屬微薄，其販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大等一切情狀，認被告販賣第二級毒品之犯罪情節，縱對其科以最低度法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
㈢原審未察，遽就被告上開部分為無罪之諭知，尚有未合。檢
察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌被告販賣第二級毒品所為，誠屬非是，本應重懲，姑
念其年紀尚輕，因一時失慮，致罹重典，及其犯罪動機、目的、所得利益、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告販賣毒品所得三千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另扣案MOTOROLA廠牌之行動電話一支（內含門號0000000000號之SI
M卡）、電子磅秤一台及分裝袋二包，均係被告所有，且其中行動電話乃供聯絡交易毒品之用，業據被告供明在卷，雖被告否認電子磅秤及分裝袋為販毒之工具，惟以被告一次購入安非他命之重量為四公克，分裝後以一公克出售予甲○○，上開工具亦應係供其分裝毒品後販賣使用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另扣案之便條紙一張，雖為被告所有，惟尚乏證據足資證明係被告供販賣所用，爰不為沒收之諭知。
二、無罪部分㈠公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，自九十六年二月間起
至同年五月間止，在臺北縣三重市各地，以每公克約三千元之代價，販賣安非他命予甲○○及姓名年籍不詳代號分別為「霜」、「達」、「姐」、「俊」等友人，販賣次數約二十餘次（上開部分不含被告於九十六年三月二十七日販賣安非他命予甲○○）。因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，該條項之立法目的乃在補強證據擔保自白之真實性。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，而足使犯罪事實獲得確信者而言，有最高法院七十四年度臺覆字第十號判例意旨可資參照。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號判例及同院九十四年度台上字第二０三三號判決要旨亦可供參酌。另按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，同院九十六年度台上字第六０四八號判決要旨足資參考。又檢察官提起公訴，應於起訴書記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第二項規定甚明。而所謂犯罪事實，即犯罪構成事實之意，此項事實並非自然的、歷史的社會事實，而係具有刑法上意義且為一定構成要件之事實。因此，檢察官既以被告涉有多次販賣毒品罪名提起公訴，自應於起訴書之犯罪事實內載明被告各次販賣毒品之對象、時間及金額等符合犯罪構成要件事實之記載，俾使被告知悉起訴範圍而得以在法院審判時進行攻擊防禦，始無悖於被告訴訟權保障之旨意，亦符合上開一罪一罰之立法目的。
㈢訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱
：其曾多次與甲○○一起合買安非他命，都是找綽號「 阿宏 」的朋友購買，而扣案的便條紙所載係賭博的輸贏以及其向他人拿安非他命的價錢，並非販賣毒品紀錄云云。公訴意旨認被告涉有上述販賣毒品犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人甲○○之證言、通訊監察譯文及扣案物品為其主要論據。惟查：
⒈被告被訴販賣安非他命予甲○○除被告於九十六年三月二十七日販賣安非他命予甲○○部分外：
①被告於警詢中先稱：「我與甲○○各出五千元向綽號『阿宏
』之男子購買四公克安非他命毒品，購買後與甲○○各分二公克」等語（見偵查卷第十一頁）；嗣經警質以：「甲○○供稱曾向你購買多次安非他命，皆為以一萬元之代價購買四公克安非他命，甲○○所述是否屬實？」等語後，固供承：「甲○○所供皆為屬實，我曾多次販售安非他命毒品予他」等語（見偵查卷第十二頁），然就其販賣安非他命予甲○○之確切時間、地點、數量、價格、次數及經過情形等，俱未敘及。另甲○○於警詢則供陳：被告販售其毒品之次數及時間，均已不復記憶，但每次均是被告送毒品至其居所，其大都以一萬元之代價向被告購買安非他命四公克，如是買散的則係每公克三千元云云（見偵查卷第十六頁），對於其購買毒品之時間、次數及各次交易經過情形均已無記憶；嗣於偵查仍僅稱：其自九十六年二月間起至同年五月初止，陸續向被告購買安非他命，約十餘次，每次約買一萬元四公克，或買三千元一公克等語（見偵查卷第六十二頁），對於其與被告交易毒品之確切時間、地點及各次購買金額、交易經過情形亦均未敘明。是上開被告自白與甲○○之證言，即連被告販賣安非他命予甲○○之犯罪時間、地點、數量、價格等重要事實均無法確定，尤無從查證是否與事實相符，自難據為認定被告此部分犯罪之依據。
②公訴人據上開自白與證言起訴被告以每公克約三千元之代價
，販賣安非他命予甲○○云云，非但與證人甲○○上開所述以一萬元購買四公克安非他命云云不符，且未指明甲○○究竟於何特定時間、地點向被告購買安非他命，而僅於起訴書犯罪事實欄載為：被告意圖營利，自九十六年二月間起至同年五月間止，在臺北縣三重市各地，以每公克約三千元之代價，販賣安非他命予甲○○，販賣次數約二十餘次云云，尚難認其已依法善盡其舉證及說明之責任。是除上揭九十七年三月二十七日之監聽譯文，並以被告之自白與甲○○之供證相互佐證，而足資認定被告曾以三千元之價格販賣安非他命予甲○○（如上述有罪部分）外，尚難專憑證人甲○○上開因記憶不清而籠統之供述，即據以認定被告曾販賣毒品安非他命予甲○○。故被告於警詢時有關販賣安非他命四公克一萬元予甲○○之自白，尚乏相關補強證據，自難認與事實相符。
⒉被告被訴販賣安非他命予「霜」、「達」、「姐」、「俊」等人部分：
①被告固於警詢時自白：我曾販售毒品予綽號「俊」、「霜」
、「達」等人等語（見偵查卷第十二頁），及偵查中供稱：大概九十六年二月中旬、三月初時，他們會打0000000000的電話給其，一包重約零點二公克，賣二千元，沒有賺錢，賣十次不到，賣給「俊」、「霜」、「達」等語（見偵查卷第四十四頁）。惟依警方在被告住處扣得便條紙一張（見偵查卷第八十八頁）觀之，該便條紙係被告分別以橘色筆跡記載「本8000〈男5000／女3000〉霜1500」等字樣，及以鉛筆筆跡記載「達1500」「姐5000」「俊7000」等字樣，並無法單由上述記載內容，而遽認被告與上述「霜」、「達」、「姐」、「俊」等人有為毒品交易之事實。且依卷附之監聽譯文，亦無上述毒品交易之通話內容。況檢察官迄未舉證證明確有「霜」、「達」、「姐」、「俊」等人之存在，法院自無從查知渠等究係何人並傳喚查證以明被告上述自白是否真實，而扣案之電子磅秤、分裝袋，被告否認係用供販賣毒品之物品，自不能以上開扣案物品為被告上述販賣毒品安非他命自白之補強證據。此外，復查無其他積極證據證明被告有販賣第二級毒品安非他命予「霜」、「達」、「姐」、「俊」等人之犯行，故並無其他證據足資證明被告此部分自白與事實相符，自無由僅以被告於警詢及偵查中之自白遽為被告有罪之認定。
㈣綜上所述，本案尚不得僅以被告於警偵訊之自白及證人甲○
○於警偵訊時含糊籠統之供證，而逕認被告確有販賣第二級毒品安非他命予甲○○及「霜」、「達」、「姐」、「俊」等人犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴意旨所指之上開販賣犯行。揆諸前揭規定與判例意旨，被告犯罪尚屬不能證明，自應為無罪諭知。
㈤原判決就被告上開被訴部分，諭知無罪，核無違誤。檢察官
上訴意旨以：被告於警詢時之自白與證人甲○○證述情節相符，及被告與證人甲○○於九十六年五月十五日下午八時三十六分之通話內容，並有便條紙、電子磅秤、分裝袋等物扣案可資佐證，尚難據此認被告於警詢時及偵查中之自白為不實在云云。惟查被告於警詢時有關販賣安非他命四公克一萬元予甲○○之自白，尚乏相關補強證據，難認與事實相符，已如上述。又依甲○○於九十六年五月十五日下午八時三十六分許以上開行動電話與被告通話內容顯示：「甲○○稱：『有嗎』、被告答稱：『我現在在忙，你過來我家，我就在旁邊，大概一小時』、甲○○稱：『我要一萬』、被告答稱：『好啦，我問看看』」等語，亦僅能認定甲○○曾詢問被告有無毒品，再參以甲○○於原審審理時證稱：其是拜託被告幫忙購買安非他命，也就是請被告幫忙問她朋友看能否拿到安非他命，其是要買一萬元的安非他命，大約四公克，被告還要問別人有無安非他命等語（見原審卷第七十五頁），故上開通話內容並無從證明被告是否曾販賣一萬元安非他命予甲○○之事實。其餘卷附便條紙、通訊監察譯文及扣案之電子磅秤，均無法補強被告之自白，自難以被告之自白及證人甲○○之證詞，遽論被告於罪。公訴人此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國97年10月21日
刑事第二十一庭審判長法官蔡彩貞
法官曾家貽法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗娟中華民國97年10月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。