裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4809號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：違反水利法
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四八○九號
上訴人即被告戊○○
丙○○乙○○共同選任辯護人 何威儀 律師上訴人即被告丁○○右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第二二三號，中華民國八十八年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一一四六五號、第一七六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○自民國六十八年十月間某日起，即未經主管機關許可，擅自在桃園縣○○鄉○○段古亭小段第二二一、第八五一、第八五二地號（起訴書誤載為第二一九、二二○號）等三筆土地，毗鄰之未登錄地號之桃園縣政府管轄之新街溪公有河川行水區內（即桃園縣大園鄉圳頭村十鄰土地公廟旁），構築魚苗養殖場，養殖魚苗（竊佔公有河川地部分，已罹於十年追訴權時效），嗣於八十四年七、八月間某日，戊○○為在其原所構築之養殖魚苗場內，設置停、迴車便道，明知主管機關，為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石，竟僱用不知情之某一成年工人，以挖土機器具，在前揭新街溪行水區內，擅採行水區內之砂石，以堆置砂石興築停、迴車便道，面積達○‧○五七八公頃（如附圖所示），足使該處新街溪河道改變，水流改向，河岸為水流沖毀，致生公共危險。嗣於八十五年間夏季某日，因戊○○前所構築養殖魚苗場之部分堤岸為海水沖毀，戊○○始停止在前址新街溪行水區內養殖魚苗。迨於八十七年七月三十日，戊○○欲重新在前○○○鄉○○段古亭小段第二二一、第八五一、第八五二地號三筆土地毗鄰之新街溪公有河川行水區內，再度養殖魚苗，竟於同日下午三時許，以日薪新台幣八千元之代價，僱用知情且有竊盜前科（經查其最近一次竊盜係於民國八十年九月三十日由臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月併依中華民國八十年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑三月確定，業於八十二年四月十三日執行完畢，惟尚不構成累犯）之丁○○在前址行水區內，操控乙台挖土機（俗稱怪手）整理廢土、堆築修復養殖魚苗場土堤，嗣再由丁○○聯絡知情之丙○○及乙○○，先後於同日下午七時及八時許，分別自臺北市士林區大直橋旁及臺北市內湖區某工地，各自駕駛乙輛ＡＯ－八八九號（丙○○所有）及ＭＸ－五一八號（乙○○之弟 呂輪賓 所有）營業曳引車，並各載運約十四立方公尺之廢土，前去上址行水區內傾倒，足使前述新街溪該處河道淤塞、妨害水流、造成河道改道、使海浪沖蝕掏空海岸地基，致生公共危險，另戊○○則藉僱用他人傾倒廢土之方法，以遂行其意圖為自己不法之利益，達竊佔公有河川地之目的（傾倒廢土面積達○‧○○二○公頃，如附圖所示），後於八十七年七月三十日下午九時二十分許，在前揭新街溪行水區內（即大園鄉圳頭村十鄰土地公廟旁），為警當場查獲，並扣得丁○○與 李金河 共有之挖土機乙台，丙○○及乙○○分別所駕駛之ＡＯ－八八九號及ＭＸ－五一八號營業曳引車各乙輛（均由移案機關交丁○○、丙○○及乙○○各自保管）。
二、案經桃園縣警察局大園分局報請及桃園縣政府函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○雖坦承有於右揭時地構築魚苗養殖場、為設置停車及迴車便道而僱請不知情之某不詳姓名成年男子在上開河川中擅採砂石，以堆置方式興築，以及為修復養殖魚苗土堤，又僱請同為上訴人即被告之丁○○，操控挖土機整理廢土，並由丁○○聯絡上訴人即被告丙○○及乙○○載運廢土前來傾倒，惟辯稱：伊係委託丁○○補築魚池旁之工地，因魚池沒有地目，才寫河川地，該處非屬行水區，且伊是在魚池範圍內做，並不會致生公共危險。又伊亦無佔用河川地之目的，只是要修補防波堤而已云云；另被告丙○○及乙○○二人，固不諱言有於前開時地傾倒約四十立方公尺之廢土，惟辯稱：不知該處是行水區等語；至於另一被告丁○○雖經合法傳喚未據到庭，但渠亦於原審中供承有接受被告戊○○之委託，在前開地點操控挖土機整理廢土，堆築修復土堤，僅辯稱：不知該地點是行水區云云。
二、經查：
㈠、右揭竊占河川地、擅採砂石、整理及傾倒廢土之事實，除據各該被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人供承在卷外，並有照片十一幀附於臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一一四六五號卷及上述挖土機一輛及營業曳引車兩輛扣案（均由移案機關交丁○○、丙○○及乙○○各自保管─見上述偵查卷第二十八頁所附移案機關自行保管贓證物品清單），可資佐證。
㈡、被告戊○○於警訊及八十八年七月三十一日及九月二十五日檢察官偵查中，業已供承：伊自六十八年十月間某日起，即在前揭地點，構築養殖魚苗場，養殖魚苗，該地點即係靠近新街溪出海口河邊，屬於公有河川地等語（見臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一一四六五號卷第九頁反面及第五十一頁）無訛，且依卷附被告戊○○及丁○○二人所簽訂之委託書上亦明確載明：「立委託書人戊○○委託丁○○先生處○○○鄉○○段古亭小段二一
九、二二○、二二一號等『河川公地』，因民國六十八年開發為養殖場‧‧‧」（見上開偵查卷第三十頁），足見被告戊○○於擅採砂石及傾倒廢土之時，確已明知該地點，係屬於河川公有地，所辯：因魚池沒有地目，才寫河川地云云，要屬卸責之詞，無足為憑。
㈢、其次，被告戊○○於八十四年七、八月間某日僱請某一不知情之成年男子擅採砂石，以及渠嗣於八十七年七月三十日僱請聯絡被告丁○○，丙○○、乙○○傾倒廢土之地點，均係位在桃園縣大園鄉新街溪行水區內乙節，除據證人即桃園縣政府工務局水利課課員甲○○先後於八十八年九月二十三日、八十九年一月二十日、八十九年五月十八日，在原審及本院調查時結證屬實（見原審卷第五十二頁、本院卷第四十六頁、第一○三頁）外，並有桃園縣政府八十九年五月八日八九府工水字第七七五二五號函在卷可憑（見本院卷第九十六頁），乃被告戊○○猶辯稱上開地點非屬行水區，要與事實不符。而依本院卷附照片及桃園縣內海堤工程平面圖所示，前揭被告戊○○等人構築魚苗養殖場、擅採砂石、傾倒廢土之所在，又係位於新街溪出海口附近，乃水流行經之處，被告丙○○、乙○○及丁○○在上開地點傾倒廢土，豈有不知之理。渠等上述辯解，殊屬無稽。
㈣、按水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定；即依其妨害水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生。本件被告戊○○僱工在新街溪行水區內『擅採砂石』、及僱請聯絡被告丁○○，丙○○、乙○○在前址行水區內『傾倒廢土』之行為，足使前述新街溪該處河道改向、水流改變、河岸為水流沖蝕、及河道淤塞、妨害水流、海浪沖蝕掏空海岸地基，致生公共危險，亦據證人甲○○先後於八十八年八月二十三日、八十八年十一月六日、八十九年五月十八日，分別在原審及本院審理中結證在卷（見原審卷第四十一頁、第五十六頁反面，本院卷第一○三頁）且有桃園縣政府八十八年一月十一日八八府工水字第三三五九號函及八十九年五月八日八九府工水字第七七五二五號函各乙紙附案足憑（參臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一一四六五號卷第一○六頁及本院卷第九十六頁）。顯見被告戊○○所辯伊之行為不會致生公共危險云云，洵無足取。
㈤、再，被告戊○○於八十四年七、八月間擅採砂石，設置停迴車道，後於八十七年七月三十日僱工傾倒廢土之面積各達○‧○五七八公頃及○‧○○二○公頃乙節，亦有桃園縣蘆竹地政事務所八十七年九月二日（八七）蘆地二字第五六八六號函附之土地複丈成果圖乙紙在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一一四六五號卷第八十頁至第八十五頁）。
㈥、綜上所查，本件事證明確，被告戊○○、丁○○、 詹水生 及乙○○四人之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、傾倒廢土，水利法第七十八條第一項第三款定有明文，違反該規定，致生公共危險者，應依同法第九十二條之一第一項後段處斷，是被告戊○○於前述新街溪行水區內『擅採砂石』、『傾到廢士』，致生公共危險，被告丁○○、丙○○、乙○○三人於前揭新街溪行水區內『傾到廢土』，致生公共危險，自均應依水利法第九十二條之一第一項後段規定加以論處；又被告戊○○前於八十四年七、八月間某日，利用指使不知情之成年男子，在前揭新街溪行水區內擅採砂石，係以該名成年男子為犯罪工具，立於犯罪支配者之地位，為間接正犯，應負與直接正犯之同一責任；另被告戊○○就八十四年七、八月間，在前開新街溪行水區內『擅採砂石』之行為，固亦該當刑法第三百二十條第一項普通竊盜之罪責，惟因水利法第九十二條之一第一項後段之規定，乃刑法第三百二十條第一項後段之特別規定，依特別法優於普通法之法律適用原則，被告戊○○於八十四年七、八月間之該次擅採砂石行為，應僅論以水利法第九十二條之一第一項後段之罪責（最高法院八十六年臺上字第三一三五號判決可資參照）；又被告戊○○就八十七年七月三十日該次，僱請被告丁○○、丙○○、乙○○傾到廢土於新街溪行水區內，構築養殖魚苗場之行為，則另涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪責，惟因被告戊○○係以一行為觸犯前開二罪名（即水利法第九十二條之一第一項後段及刑法第三百二十條第二項），應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之水利法第九十二條之一第一項後段之規定論擬。公訴人認應予分論併罰，尚有未洽，併此敘明；再被告戊○○先後二次（八十四年及八十七年）違反水利法之犯行，業相隔三年，且被告戊○○係因前所構築之養殖魚苗場為海浪吹毀，嗣再起意興築，難認係基於概括犯意為之，自應予以分論併罰。被告戊○○、丁○○、丙○○及乙○○四人就八十七年七月三十日該次違反水利法第九十二條之一第一項後段之犯行，有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。
四、原審以被告等罪證明確，因而援引水利法第九十二條之一第一項後段、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三百二十條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告戊○○、丁○○、 詹文金 及乙○○四人之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害、及為圖一己私利，擅採砂石、傾到廢土於河川行水區內，非惟足使河道改向、水流流向改變、河岸為水流沖蝕、河道淤塞、妨害水流、更會造成海浪沖蝕掏空海岸地基等公共危險，嚴重侵害國土，破壞生態環境，致使政府須編列不貲預算，耗費人民稅金，整治河川，及被告戊○○、丁○○、詹文金及乙○○四人犯罪後態度等一切情狀，就被告戊○○部分，分別依其違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石及傾倒廢土之規定，各量處有期徒刑五月及六月，併定其應執行刑有期徒刑十月；另就被告丁○○量處有期徒刑六月，就被告丙○○、乙○○各量處有期徒刑五月；復以所查扣之ＭＸ－五一八號營業曳引車乙部，雖係被告乙○○供犯罪所用之物，然係被告乙○○之弟呂輪賓所有，不予宣告沒收；以及挖土機乙台，雖係被告丁○○與案外人李金河所共有，ＡＯ－八八九號營業曳引車，亦係被告丙○○所有，且均為供犯罪所用之工具，然考量各該挖土機及營業曳引車，於本質上可供其他多種用途，非僅限於乙端，更參酌被告丁○○、詹文金使用挖土機整理廢土、傾到廢土之時間、數量，該機械器具之價值，及所生危害，認以不宣告沒收為宜。併就被告戊○○自六十八年十月間某日起，即在前址新街溪行水區內構築養殖魚苗場，另於八十四年七、八月間某日僱用不知情之成年男子，在原養殖魚苗場內，設置停、迴車道，另涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌部分，認已罹於十年之追訴權時效，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，任意指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官黃瑞華法官余來炎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國八十九年九月二十日附錄本判決論罪科刑法條：
水利法第九十二條違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上兩萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰致回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施及機具。
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。